Publicado en: Boletín Latinoamericado de Competencia. Nº23. Coordinado por Juan Antonio Rivière Martí. Septiembre 2007. México. P. 56
I. Introducción
El artículo 28 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos sienta las bases para la protección al proceso de competencia y la libre concurrencia. La Ley Federal de Competencia Económica (LFCE), reglamentaria de dicho precepto Constitucional, entró en vigor en 1993[1]. Este instrumento jurídico tiene por objeto proteger el proceso de competencia y la libre concurrencia, mediante la prevención y eliminación de monopolios, prácticas monopólicas, concentraciones prohibidas y demás restricciones al funcionamiento eficiente de los mercados de bienes y servicios. La LFCE creó la Comisión Federal de Competencia (CFC o Comisión), como el único órgano en México facultado para perseguir y sancionar los actos contrarios al proceso de competencia y libre concurrencia.[2]
La aplicación de la LFCE por más de una década ha sido un proceso complejo. Lo relativamente reciente de la expedición de la ley, la arraigada convicción de que los monopolios y las prácticas monopólicas son benéficos para la economía, la captura regulatoria, la rentabilidad de los litigios, el desconocimiento de los beneficios de una política de competencia, la aplicación selectiva de la ley, entre otras cuestiones, permite a los agentes económicos sostener sus privilegios en amplios sectores de la economía a costa de los consumidores.
Al menos en el discurso, los factores de poder coinciden en que se debe combatir de manera frontal y enérgica a los monopolios y a las prácticas monopólicas. Sin embargo, los intereses económicos con más poder en el país son los que prevalecen. Un análisis de la reforma a la LFCE debe tomar en consideración que esos intereses se opusieron a cualquier forma de fortalecer el marco normativo[3]; bajo esta perspectiva se pueden explicar algunas reformas -como la desincorporación prevista en el artículo 37 de la LFCE-, así como algunas omisiones, o si se quiere, la falta de profundidad en otros temas.
El presente trabajo trata de hacer una referencia a los principales temas de la reforma. Transcribimos la mayoría de los artículos materia de la reforma en las notas al pie de página para una pronta referencia al lector. Al final hacemos un breve análisis y se apuntan algunos temas que a nuestro juicio estarán en la agenda de la política de competencia.
II. Las reformas a la Ley Federal de Competencia Económica
La discusión en el Congreso de la iniciativa de reformas fue de aproximadamente un año. Al final, el 28 de junio de 2006, fue publicado el Decreto que reforma, adiciona y deroga diversas disposiciones de la LFCE en el Diario Oficial de la Federación, el cual entró en vigor al día siguiente de su publicación.
Los monopolios legales
En diversas ocasiones se han cuestionado las atribuciones de la CFC para investigar y, en su caso, sancionar a los monopolios que se califican de legales, como lo son los privilegios otorgados a los autores y artistas (propiedad industrial y derechos de autor), las asociaciones de trabajadores para defender sus intereses (sindicatos), los organismos y empresas para el manejo de las áreas estratégicas como el petróleo y los demás hidrocarburos (Petróleos Mexicanos), los productores que venden sus bienes en el extranjero (asociaciones o cooperativas), entre otros.
Antes de la reforma, los artículos 4, 5 y 6 de la LFCE (en lo sucesivo nos referiremos a los artículos de la ley antes de la reforma con las iniciales LFCE-A), recogían la excepción constitucional de los monopolios legales citados. Sin embargo, dichos preceptos dieron lugar a interpretaciones opuestas sobre las atribuciones de la autoridad de competencia económica para perseguir y sancionar estos monopolios.[4] Por un lado, se argumentó que la CFC no tenía atribuciones para aplicar la LFCE a los “monopolios legales”, porque estaban exceptuados por disposición constitucional de la ley de competencia económica. Por el otro, se sostenía que dicha excepción sólo abarcaba a las materias previstas en la propia Carta Magna; por consiguiente, todos los actos que no estuviesen dentro de dicha excepción caerían en el ámbito de aplicación de la LFCE.
La reforma tiene precisamente el propósito de evitar confusiones y establecer en forma categórica que la LFCE aplica en aquellos sectores o materias que no son objeto de la protección constitucional.
En efecto, se aclara en las disposiciones de la LFCE el ámbito de aplicación de la norma con relación a los monopolios legales. Así pues, las dependencias y los organismos que tengan a su cargo las funciones en las áreas estratégicas, de conformidad con el artículo 4 de la LFCE, “estarán sujetos a lo dispuesto por esta Ley respecto de los actos que no estén expresamente comprendidos en los supuestos del artículo constitucional referido.”
El artículo 5 de la LFCE refiere que los sindicatos, artistas, autores y asociaciones o sociedades cooperativas “estarán sujetos a lo dispuesto en esta Ley respecto de los actos que no estén expresamente comprendidos dentro de la protección que señala el artículo 28 constitucional.”
Con esta reforma se confirma que la LFCE debe aplicarse a los monopolios legales cuando la actividad o los actos que realicen o pretendan realizar en contravención a la LFCE no estén exceptuados expresamente por la Constitución.
Las prácticas monopólicas absolutas y relativas
Las reformas al artículo 9 de la LFCE respecto de las prácticas monopólicas absolutas versaron en lograr la simetría en las conductas ilícitas, es decir tipificar las conductas tanto de lado de la oferta como de la demanda. Se agregó como práctica monopólica en la fracción II de dicho artículo, la obligación de “no adquirir”, ya que como se ha dicho, al no estar sancionada la conducta por el lado de la demanda, los compradores podrían acordar la restricción sin incurrir en una práctica indebida. Por la misma razón se agrega la “transacción” como una forma de realizar una práctica monopólica absoluta.[5]
Las reformas a las prácticas monopólicas relativas previstas en el artículo 10 de la LFCE introducen la “comercialización” en las prácticas de exclusividad[6], imposición de precios de reventa[7] y negativa de trato.[8]
En la venta sujeta a la condición de no adquirir, además de la inclusión del concepto comercialización, se adiciona la prohibición para que de esta forma sea sancionable la práctica que realicen los demandantes de bienes o servicios.[9]
En el boicot se modifica la restricción de que el sujeto pasivo de la práctica sea un cliente o proveedor, para hacerlo extensivo a cualquier agente económico y se amplía el objeto del boicot.[10]
La Suprema Corte de Justicia de la Nación declaró la inconstitucionalidad del artículo 10, fracción VII, de la LFCE-A, por ser una disposición tan general que no permitía al particular conocer la conducta por la cual sería sancionado conforme a la ley, lo que resultó violatorio de las garantías de seguridad jurídica y legalidad.[11] Dicha fracción establecía como práctica monopólica relativa “(e)n general, todo acto que indebidamente dañe o impida el proceso de competencia y libre concurrencia en la producción, procesamiento, distribución y comercialización de bienes o servicios.” Por consiguiente, la norma reglamentaria de dicho artículo, esto es, el artículo 7 del Reglamento de la Ley Federal de Competencia Económica (RLFCE) también resultó inconstitucional, al violarse el principio de reserva de ley, debido a que el Ejecutivo Federal no tiene facultades para tipificar en un reglamento conductas contrarias al proceso de competencia y libre concurrencia.[12]
La reforma desde luego trata de corregir los vicios de inconstitucionalidad que advirtió la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Por ello, eliminó la fracción VII del artículo 10 de la LFCE-A y estableció nuevas prácticas ilegales que, en esencia, son las que preveía el RLFCE.
Las nuevas prácticas tipificadas como monopólicas relativas, previstas en el artículo 10 de la LFCE son:
- La depredación de precios;[13]
- Los descuentos con cláusula de exclusividad;[14]
- Los subsidios cruzados;[15]
- La discriminación en precios o en las condiciones;[16] y
- El incremento de costos, el obstaculizar el proceso productivo o la reducción en la demanda.[17]
Los agentes económicos
La norma que determina quienes son los sujetos obligados por la LFCE, se modifica para establecer como agentes económicos a los que participan en la actividad económica con o sin fines de lucro. Parece que la reforma toma en consideración la sentencia de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en el amparo en revisión 761/99, que excluye del ámbito de aplicación de la norma a quienes no persiguen un fin de lucro.[18]
Las barreras al comercio interestatal
Los preceptos 14 y 15 de la LFCE-A reglamentarios del artículo 117, fracción V de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, se modificaron. El primero fue reformado sustancialmente, el segundo, derogado. La reforma recoge las ideas expresadas por los Ministros de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en la Controversia Constitucional 1/2001. La cuestión en dicha controversia era determinar si la Comisión podía declarar que los actos de las autoridades estatales que prohibían la entrada o salida en su territorio de mercancías o servicios eran inválidos. La consecuencia de la emisión de dicha declaratoria sería que el acto de la autoridad estatal no tendría efecto jurídico alguno. La sentencia del Máximo Tribunal estableció la inconstitucionalidad de la LFCE-A al considerar que la declaratoria de invalidez de una norma general está reservada a nuestro Máximo Tribunal.[19]
Con la reforma se reconocen las facultades de la CFC para supervisar los actos de comercio interestatal que sean contrarios a la competencia y la libre concurrencia y, en su caso, plantear el asunto ante la Consejería Jurídica de la Presidencia de la República o ante la Procuraduría General de la República, según sea el caso, para que determinen si se presenta la acción ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación.
Notificación previa de concentraciones
La ley mexicana exige al agente económico que solicite autorización respecto de una concentración que supere los umbrales que establece la LFCE.
Los montos y el origen de la transacción, la prohibición explícita de no realizar la concentración, el cómputo de los días y un procedimiento sumario, son en esencia las reformas en materia de concentraciones.
Los umbrales monetarios previstos en la LFCE-A eran tres: 4.8, 12 y 48 millones de veces el salario mínimo general vigente para el Distrito Federal. Con la reforma se incrementan los montos de 4.8 a 8.4, de 12 a 18 y el de 48 sigue igual. Con el incremento de los montos se buscaría reducir el número de notificaciones de concentraciones. Es importante hacer notar que históricamente menos del cinco por ciento del total de las concentraciones reportadas han sido objetadas o impugnadas.
Por otro lado, el criterio de la Comisión respecto de los montos de las transacciones realizadas fuera del territorio nacional se plasmó en la reforma. Por consiguiente, las primeras dos fracciones y el último segmento de la fracción tercera del artículo 20 de la LFCE tienen un ámbito nacional y la primera parte de la fracción III hace referencia al ámbito internacional.[20]
La LFCE-A no era clara para determinar si los agentes económicos podían o no realizar o “cerrar” la transacción en cualquier momento posterior al de haber presentado el escrito de notificación de la concentración ante la Comisión.[21] Con la reforma, se dan atribuciones a la autoridad de competencia económica para ordenar a los agentes económicos que no realicen la transacción. El artículo 20 de la LFCE establece:
“Dentro de los diez días siguientes a la presentación de la notificación de la concentración, la Comisión podrá ordenar a los agentes económicos involucrados en la transacción que no ejecuten la concentración hasta en tanto la Comisión emita la resolución favorable. En caso de que la Comisión no emita la orden correspondiente, los agentes económicos, bajo su responsabilidad, podrán ejecutar la concentración. La orden o la falta de ella no prejuzga sobre el fondo del asunto.”
Con la reforma, los días se entenderán siempre como hábiles para todos los efectos legales.[22] Entonces, se modifican los plazos previstos en el procedimiento de concentraciones que en la LFCE-A se computaban en días naturales. Así, los 45 días naturales que tenía la autoridad en la ley anterior para resolver, más los 60 días adicionales en caso de ampliación de dicho plazo, ahora serán de 35 y 40 días respectivamente.
Finalmente, se introduce un nuevo procedimiento sumarísimo para que, en 15 días posteriores al escrito de notificación, la autoridad apruebe una concentración que en forma notoria no afecte el proceso de competencia y libre concurrencia.[23] La carga de la prueba sobre la “notoriedad” recae en los agentes económicos que notifican la concentración. Los sujetos que no acrediten la notoriedad exigida por la ley perderán el beneficio de que su concentración sea tramitada bajo el procedimiento sumario; por tanto, la transacción se sustanciará en los términos del procedimiento “ordinario” de concentraciones a que se refiere el artículo 21 de la LFCE.
El Pleno de la Comisión Federal de Competencia
La reforma al artículo 25 de la LFCE termina con una confusión entre la institución y uno de sus órganos. La LFCE-A establecía que la Comisión estaría integrada por cinco Comisionados. Esta falta de técnica legislativa fue aclarada por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación al distinguir entre la institución Comisión Federal de Competencia y su órgano de decisión que es el Pleno.[24] Este criterio del Máximo Tribunal es recogido en la reforma, al establecer que el Pleno se integra con cinco Comisionados.
Se incorpora la facultad del Pleno para emitir criterios técnicos para la debida aplicación de la LFCE. Asimismo, podrá emitir opinión vinculante en materia de competencia y libre concurrencia a los diversos órganos de la Administración Pública Federal. El Ejecutivo Federal podrá objetar dicha opinión, cuyo efecto sería la no-obligatoriedad de la resolución del Pleno.[25]
También, el Pleno deberá resolver si no existe competencia efectiva en un mercado y así pueda la Secretaría de Economía fijar los precios de aquellos bienes o servicios que sean necesarios para la economía nacional o el consumo popular.
Con la reforma se establecía que el Senado podía objetar el nombramiento de los Comisionados[26], pero el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en la Controversia Constitucional 33/2006[27] estableció que esta colaboración del Senado es inconstitucional, pues la facultad del nombramiento es exclusiva del Presidente de la República. Esta declaratoria de invalidez también expulsó del orden jurídico mexicano otras disposiciones que requerían o implicaban la colaboración con el Poder Legislativo (informe anual) o con el Poder Judicial (visitas de verificación y desincorporación de empresas), normas que no han sido aplicadas por la autoridad administrativa. La resolución aclara que sólo la porción normativa que requiere de la intervención de otro Poder es inválida, pero la Comisión no pierde las facultades otorgadas en virtud de la reforma.[28]
Se modifica la LFCE a efecto de que los Comisionados no puedan ser reelegidos al término de su mandato de 10 años.
Se establece que a partir del próximo nombramiento de Presidente de la Comisión, el encargo de diez años se dividirá para su ejercicio en seis años como Presidente y los restantes cuatro como Comisionado. Una reforma desafortunada, pues no es acorde con la autonomía que se quiere dar al órgano desconcentrado.
Los procedimientos ante la Comisión Federal de Competencia
La reforma incorpora a los procedimientos de investigación y al seguido en forma de juicio, los siguientes: i) declaratoria de inexistencia de competencia efectiva o de existencia de poder sustancial; ii) opinión favorable o resoluciones en concesiones o permisos; y iii) consultas.[29]
Dentro de los procedimientos comentaremos dos cuestiones sustantivas: i. La clasificación de la información presentada ante la autoridad; ii. Las facultades otorgadas a la autoridad para investigar.
El artículo 31 de la LFCE-A establecía como estrictamente confidencial la información y documentos que obtenía la autoridad en sus investigaciones. Esta disposición tan imprecisa dio lugar a una infinidad de interpretaciones. Con la reforma se aclara, por un lado, que la etapa de investigación es reservada y, por el otro, se dan los parámetros para clasificar la información. El artículo 31 bis de la LFCE cataloga la información en pública, reservada y confidencial. La primera es aquella que ha sido difundida por cualquier medio o esté en registros o fuentes públicas. La segunda es aquella a la que sólo puede tener acceso los participantes en el procedimiento respectivo. La última es aquella que si se divulga puede causar un daño o perjuicio en la posición competitiva del agente económico que la proporcione; aquella que contiene datos personales; la que puede poner en riesgo la seguridad del titular o, aquella que por disposición legal se prohíbe su divulgación.
Los requisitos para clasificar la información de confidencial son: i. Que el interesado lo solicite por escrito; ii. Que acredite estar en alguno de los supuestos legales; y iii. Que se presente un resumen para ser incluido en el expediente.
La información clasificada como confidencial no podrá ser ingresada al expediente de la autoridad administrativa ni al de la autoridad judicial. Habrá responsabilidad civil, administrativa y penal para aquellos que la divulguen.[30]
Antes de la reforma, la autoridad administrativa únicamente tenía la facultad de solicitar datos y documentos a los particulares o a las autoridades para realizar sus investigaciones. El incumplimiento a la orden de la autoridad de competencia económica daba lugar a la medida de apremio, consistente en multa hasta por el importe del equivalente a 1,500 veces el salario mínimo vigente para el Distrito Federal, cantidad que podría aplicarse por cada día que transcurriera sin cumplimentarse lo ordenado por la Comisión.
Las facultades de investigación se fortalecen con la reforma, ya que además de los requerimientos de información se autoriza a la CFC a realizar las visitas de verificación en el domicilio del investigado o donde se presuma que existen elementos para la debida integración de la investigación. Es importante mencionar que la visita sólo puede tener lugar cuando se pretenda verificar datos y documentos que se hayan requerido previamente.
En ambos casos, si el particular se opone o se niega a proporcionar los datos y documentos requeridos, la autoridad podrá resolver con base en la mejor información disponible. Con ello se revierte la carga de la prueba y corresponderá entonces al emplazado desvirtuar las imputaciones de la Comisión, como consecuencia de haberse negado a proporcionar información o de permitir la visita de verificación.[31]
Cabe finalmente resaltar que las modificaciones a la LFCE en la etapa de investigación y la de procedimiento seguido en forma de juicio, recogen los diversos criterios jurisprudenciales de nuestro Máximo Tribunal Constitucional.[32]
Sanciones
Con la reforma se incrementan los montos de las multas en cuatro veces. Así, los individuos que hayan coadyuvado, propiciado, inducido o participado en prácticas monopólicas, concentraciones prohibidas y demás restricciones al proceso de competencia y libre concurrencia, deberán pagar ahora, hasta 28,000 veces el salario mínimo general vigente para el Distrito Federal (SMV); por participar en prácticas monopólicas o concentraciones prohibidas por cuenta y orden de personas morales, hasta 30,000 SMV; por declarar o entregar información falsa, hasta 30,500 SMV; por no haber notificado una concentración cuando debía hacerse, hasta 400,000 SMV; por realizar una práctica monopólica relativa o concentración prohibida o incumplir con las condiciones a las que se sujetó una concentración, hasta 900,000 SMV; por realizar una práctica monopólica absoluta o incumplir con una resolución derivada de la presentación de compromisos, hasta 1,500,000 SMV.
En caso de reincidencia, es decir, por cometer el mismo tipo o naturaleza de infracción, hasta el doble del monto original o hasta el 10% de las ventas anuales o activos del infractor.[33]
Se impone la responsabilidad solidaria de los agentes económicos que participen en una conducta violatoria de la ley. El artículo 3 de la LFCE establece que “Serán responsables solidarios los agentes económicos que hayan adoptado la decisión y el directamente involucrado en la conducta prohibida por esta Ley.”
Finalmente, se instituye la sanción más severa consistente en la desincorporación de empresas, con una serie de requisitos que son una interrogante para su aplicación. En efecto, se requiere: i. Que el agente económico haya sido sancionado dos veces o más; ii. Que dichas resoluciones de la Comisión hayan causado estado, esto es, que no admitan ningún medio de impugnación; iii. Que, para computar una segunda o ulterior sanción, la que antecede debe haber causado estado antes de iniciar la posterior; iv. Que entre el inicio de la investigación y la resolución ejecutoria no hayan transcurrido más de diez años; y v. Que las resoluciones deban versar sobre el mismo mercado relevante.
La LFCE-A establecía como requisito previo a la acción para reclamar una indemnización, el que los agentes económicos hubiesen demostrado en la sustanciación del procedimiento previsto en la LFCE, haber sufrido daños y perjuicios a causa de una práctica monopólica o concentración ilícita. Este requisito previo se elimina del artículo 38 de la LFCE. Por consiguiente, una vez que la resolución de la CFC cause estado, cualquier persona afectada por la conducta ilícita, podrá pedir, por la vía judicial, el resarcimiento de los daños y perjuicios que se le hubiesen causado.[34]
Otras disposiciones
Las modificaciones a la LFCE incluyen un programa que se ha llamado de manera imprecisa de “inmunidad”, pero que en realidad es un programa de reducción de sanciones para aquel que confiese haber cometido una práctica monopólica absoluta, aporte los elementos de convicción suficientes para sustentar debidamente la práctica monopólica y cese en la comisión de la práctica. Las reducciones, según el orden de presentación de la solicitud ante la CFC, irán desde una multa mínima hasta la reducción del 50, 30 o 20 por ciento del máximo permitido por la LFCE.[35]
También se establece la terminación anticipada de un procedimiento seguido en forma de juicio previsto en el artículo 33 de la LFCE, cuando el agente económico se comprometa a suspender, suprimir, corregir o no realizar la probable práctica monopólica relativa o concentración prohibida, siempre y cuando el proceso de competencia y libre concurrencia sea restaurable y los medios propuestos sean los idóneos y económicamente viables para dichos efectos. La multa que se puede imponer al agente económico será de un salario mínimo, pero será responsable de los daños y perjuicios que haya causado por la práctica relativa o concentración ilícita.
III. Comentarios finales
Es importante con la reforma el impulso hacia una política de competencia que incida en la actividad y en los programas de la Administración Pública Federal. Para ello, la autoridad cuenta con los instrumentos de la opinión -tanto la vinculativa como la no vinculativa-, la declaratoria de inexistencia de competencia efectiva o poder sustancial y con facultades más amplias para participar en coordinación con las autoridades competentes en los procesos de licitaciones públicas. En cuanto a los actos y leyes que provengan de las entidades federativas, desde luego, la controversia o la acción de inconstitucionalidad serán instrumentos eficaces para promover la competencia y la libre concurrencia.
La reforma recoge instrumentos que en otras legislaciones de competencia económica han probado su eficacia, como el nuevo catálogo de prácticas prohibidas por la ley, el programa de reducción de sanciones, las visitas de verificación y la sanción consistente en la desincorporación, para combatir que un agente económico abuse reiteradamente de su poder de mercado.
Las nuevas disposiciones procesales en la LFCE mejoran en forma sustantiva la transparencia en los procedimientos. Sin embargo, puede haber mayor profundidad en algunos temas y quedará a la interpretación del Poder Judicial de la Federación si es procedente o no el juicio de nulidad ante el Tribunal de Justicia Fiscal y Administrativa para impugnar las resoluciones de la CFC.
Temas fundamentales como la incorporación de las medidas cautelares o preventivas, las modificaciones al procedimiento en materia de concentraciones, la inclusión de conceptos como poder sustancial conjunto y mercados relacionados, si bien se habían contemplado en la iniciativa presentada a la Cámara de Diputados, al final del proceso legislativo se excluyeron de la reforma. La invitación de la Comisión de Comercio y Fomento Industrial de la Cámara de Diputados tanto a la CFC como al sector privado para discutir los temas de la iniciativa pudo haber sido más fructífera, pero en mi opinión, en algunos de estos temas el debate jurídico-económico con el sector privado fue extremadamente pobre. Por diversas razones fue materialmente imposible incorporar a la iniciativa estos temas u otros que pudieron haberse discutido para el fortalecimiento de la LFCE. Al menos parcialmente, la estrategia de no incorporar varios temas dio resultado para aquellos que tienen un doble propósito: defender públicamente los principios de competencia, pero en privado combatirlos.
Hay al menos tres temas que serán importantes abordar en un futuro cercano. El primero es la revisión a la estructura de la Comisión Federal de Competencia para fortalecerla, ya sea para cambiar su naturaleza e inclusive para transformarla en un Tribunal de la Competencia Económica. Con el proyecto de reforma, la discusión más cercana respecto a esta cuestión se concretó en la posibilidad de cambiar de desconcentrado a descentralizado, cuestión que le hubiese dado a la CFC personalidad jurídica y autonomía presupuestal.
El segundo tema es la pertinencia de construir el andamiaje jurídico para que los agentes económicos puedan demandar a otro particular por cuestiones que puedan afectar su participación en el proceso de competencia y libre concurrencia. Los exiguos recursos materiales con los que cuenta la Comisión Federal de Competencia, parece que no justifica, en algunos casos, su intervención en denuncias presentadas por los agentes económicos cuyo impacto en el proceso de competencia y libre concurrencia al menos parece que no es sustantivo.
El último tema es el relativo a las inconsistencias en el marco jurídico nacional. Así, por ejemplo, existe una infinidad de barreras a la entrada en diversas legislaciones tanto locales como federales y que siguen siendo una práctica legislativa habitual, los parámetros para determinar si existe competencia efectiva varía de un sector a otro, el Código Penal Federal en materia de delitos contra la economía nacional tiene una antigüedad de más de 70 años, que la vuelve obsoleta y los múltiples medios de impugnación dificultan de manera sustantiva la aplicación de la ley. Es importante una revisión integral del marco jurídico nacional. Una eventual reforma a la LFCE debe contemplar también la adecuación a otras leyes que permitan el fortalecimiento de una política de competencia. Un sistema jurídico integral permitirá combatir de manera eficaz los privilegios económicos que el artículo 28 constitucional prohíbe.
[1] Se publicó en el Diario Oficial de la Federación el 24 de diciembre de 1992 y entró en vigor el 22 de junio de 1993.
[2] Véanse los artículos 2 y 23, respectivamente, de la LFCE.
[3] Véase el artículo “Cuando el Senado dijo no a Telmex.” Expansión. 6-20 de septiembre 2006.
[4] Los artículos comentados establecían: Artículo 4. Para los efectos de esta ley, no constituyen monopolios las funciones que el estado ejerza de manera exclusiva en las áreas estratégicas a que se refiere el párrafo cuarto del artículo 28 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Sin embargo, las dependencias y organismos que tengan a su cargo las funciones a que se refiere el párrafo anterior, estarán sujetos a lo dispuesto por esta ley respecto de actos que no estén expresamente comprendidos dentro de las áreas estratégicas. Artículo 5. No constituyen monopolios las asociaciones de trabajadores constituidas conforme a la legislación de la materia para proteger sus propios intereses. Tampoco constituyen monopolios los privilegios que por determinado tiempo se conceden a los autores y artistas para la producción de sus obras y los que, para el uso exclusivo de sus inventos, se otorguen a los inventores y perfeccionadores de alguna mejora. Artículo 6. Tampoco constituyen monopolios las asociaciones o sociedades cooperativas que vendan directamente sus productos en el extranjero, siempre que: I. Dichos productos sean la principal fuente de riqueza de la región en que se produzcan o no sean artículos de primera necesidad; II. Sus ventas o distribución no se realicen además dentro del territorio nacional; III. Su membresía sea voluntaria y se permita la libre entrada y salida de sus miembros; IV. No otorguen o distribuyan permisos o autorizaciones cuya expedición corresponda a dependencias o entidades de la administración pública federal; y V. Estén autorizadas en cada caso para constituirse por la correspondiente a su domicilio social.
[5] El artículo 9 quedó como sigue: “Son prácticas monopólicas absolutas los contratos, convenios, arreglos o combinaciones entre agentes económicos competidores entre sí, cuyo objeto o efecto sea cualquiera de los siguientes: II. Establecer la obligación de no producir, procesar, distribuir, comercializar o adquirir sino solamente una cantidad restringida o limitada de bienes o la prestación o transacción de un número, volumen o frecuencia restringidos o limitados de servicios.”
[6] La fracción I del artículo 10 de la LFCE prohíbe: “Entre agentes económicos que no sean competidores entre sí, la fijación, imposición o establecimiento de la comercialización o distribución exclusiva de bienes o servicios, por razón de sujeto, situación geográfica o por períodos determinados, incluidas la división, distribución o asignación de clientes o proveedores; así como la imposición de la obligación de no fabricar o distribuir bienes o prestar servicios por un tiempo determinado o determinable.”
[7] El artículo 10, fracción II, de la LFCE, establece: “La imposición del precio o demás condiciones que un distribuidor o proveedor deba observar al comercializar o distribuir bienes o prestar servicios.”
[8] El artículo 10, fracción V, de la LFCE dispone: “La acción unilateral consistente en rehusarse a vender, comercializar o proporcionar a personas determinadas bienes o servicios disponibles y normalmente ofrecidos a terceros.”
[9] El artículo 10, fracción IV, de la LFCE dispone: “La venta, compra o transacción sujeta a la condición de no usar, adquirir, vender, comercializar o proporcionar los bienes o servicios producidos, procesados, distribuidos o comercializados por un tercero.”
[10] Dispone la LFCE en su fracción VI del artículo 10 que: “La concertación entre varios agentes económicos o la invitación a éstos, para ejercer presión contra algún agente económico o para rehusarse a vender, comercializar o adquirir bienes o servicios a dicho agente económico, con el propósito de disuadirlo de una determinada conducta, aplicar represalias u obligarlo a actuar en un sentido determinado.”
[11] Amparo en Revisión 2589/96. Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.
[12] El artículo en comento establece: “Se consideran prácticas comprendidas en la fracción VII del artículo 10 de la Ley, entre otras: I. La venta sistemática de bienes o servicios a precios por debajo de su costo medio total o su venta ocasional por debajo del costo medio variable; II. El otorgamiento de descuentos por parte de productores o proveedores a los compradores con el requisito de exclusividad en la distribución o comercialización de los productos o servicios, cuando no se justifiquen en términos de eficiencia; III. El uso persistente de las ganancias que un agente económico obtenga de la venta de un bien o servicio para financiar pérdidas en otro bien o servicio; IV. El establecimiento de distintos precios o condiciones de venta para diferentes compradores situados en igualdad de condiciones, o V. La acción de uno o varios agentes económicos cuyo objeto o efecto, directo o indirecto, sea o pueda ser incrementar los costos u obstaculizar el proceso productivo o reducir la demanda que enfrentan sus competidores.”
[13] La fracción VII dispone: “La venta sistemática de bienes o servicios a precios por debajo de su costo medio total o su venta ocasional por debajo del costo medio variable, cuando existan elementos para presumir que estas pérdidas serán recuperadas mediante incrementos futuros de precios, en los términos del Reglamento de esta Ley. Cuando se trate de bienes o servicios producidos conjuntamente o divisibles para su comercialización, el costo medio total y el costo medio variable se distribuirán entre todos los subproductos o coproductos, en los términos del reglamento de esta Ley.”
[14] Fracción “VIII. El otorgamiento de descuentos o incentivos por parte de productores o proveedores a los compradores con el requisito de no usar, adquirir, vender, comercializar o proporcionar los bienes o servicios producidos, procesados, distribuidos o comercializados por un tercero, o la compra o transacción sujeta al requisito de no vender, comercializar o proporcionar a un tercero los bienes o servicios objeto de la venta o transacción.”
[15] Fracción “IX. El uso de las ganancias que un agente económico obtenga de la venta, comercialización o prestación de un bien o servicio para financiar las pérdidas con motivo de la venta, comercialización o prestación de otro bien o servicio.”
[16] Fracción “X. El establecimiento de distintos precios o condiciones de venta o compra para diferentes compradores o vendedores situados en igualdad de condiciones.”
[17] Fracción “XI. La acción de uno o varios agentes económicos cuyo objeto o efecto, directo o indirecto, sea incrementar los costos u obstaculizar el proceso productivo o reducir la demanda que enfrentan sus competidores.”
[18] La tesis que deriva de este asunto establece NOTARIOS PÚBLICOS. NO SON AGENTES ECONÓMICOS PARA EFECTOS DE LA LEY FEDERAL DE COMPETENCIA ECONÓMICA. (…) el notario público es (…) un fedatario público que, con motivo de esa actividad, está facultado para exigir de los interesados los gastos que hubiere erogado y cobrar honorarios conforme al arancel correspondiente, pero sin que sus funciones deban considerarse compatibles, entre otras, con la de comerciante o agente de cambio y, por otro, que por agente económico, para los efectos de la Ley Federal de Competencia Económica, se entiende aquella persona que participa de manera directa en la producción, distribución, intercambio y consumo de artículos necesarios, que inciden directamente en la estructura económica de un Estado y que, sin lugar a duda, persigue un lucro, se concluye que el citado funcionario, al ser un fedatario público, no realiza actos mercantiles o de comercio y, por ende, no es agente económico sujeto a la última ley citada.” Registro: 187,163. Tesis aislada. Materia Administrativa. Novena Época. Primera Sala. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. XV, Abril de 2002. Tesis 1a. XXXI/2002. Página 466.
[19] La tesis sobre este asunto establece: “Competencia Económica. Los artículos 14 y 15 de la ley federal relativa son inconstitucionales, en cuanto prevén un medio de control constitucional y facultan a la Comisión Federal de Competencia para analizar y decidir sobre la constitucionalidad de actos de autoridades estatales. La Suprema Corte de Justicia de la Nación ha sostenido el criterio de que el control constitucional de normas generales o de actos de las autoridades del Estado no puede crearse en una ley, sino en la propia Constitución Federal. En esa virtud, los artículos 14 y 15 de la Ley Federal de Competencia Económica son inconstitucionales porque establecen un medio de control constitucional a través del cual se analizan los actos de las autoridades estatales por su posible contradicción con la fracción V del artículo 117 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, y facultan a un organismo público desconcentrado de la administración pública federal, como es la Comisión Federal de Competencia, para llevar a cabo el análisis y decisión sobre la constitucionalidad de los referidos actos, con lo que se quebranta el respeto de los diferentes niveles de gobierno y su ámbito competencial, en contravención a los artículos 40 y 41 de la Carta Magna, ya que, para tal efecto, el Órgano Reformador de la Constitución instituyó en la fracción I del artículo 105 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos la controversia constitucional, que constituye el medio idóneo para regular el ejercicio de atribuciones de las autoridades, ya sea en la esfera federal o local, de manera que cualquier otra vía instituida en una ley para tal fin, es inconstitucional.” Registro: 182,012. Jurisprudencia. Materia Constitucional. Novena Época. Pleno. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. XIX, Marzo de 2004. Tesis: P./J. 11/2004. Página: 1162. Controversia Constitucional 1/2001. Gobernador Constitucional del Estado de Durango. 6 de enero de 2004.
[20] El artículo 20 de la LFCE establece: “Las siguientes concentraciones deberán ser notificadas a la Comisión antes de que se lleven a cabo: I. Cuando el acto o sucesión de actos que les den origen, independientemente del lugar de su celebración, importen en la República, directa o indirectamente, un monto superior al equivalente a 18 millones de veces el salario mínimo general vigente para el Distrito Federal; II. Cuando el acto o sucesión de actos que les den origen, impliquen la acumulación del 35 por ciento o más de los activos o acciones de un agente económico, cuyos activos anuales en la República o ventas anuales originadas en la República importen más del equivalente a 18 millones de veces el salario mínimo general vigente para el Distrito Federal; o III. Cuando el acto o sucesión de actos que les den origen impliquen una acumulación en la República de activos o capital social superior al equivalente a 8.4 millones de veces el salario mínimo general vigente para el Distrito Federal y en la concentración participen dos o más agentes económicos cuyos activos o volumen anual de ventas, conjunta separadamente, sumen más de 48 millones de veces el salario mínimo general vigente para el Distrito Federal.
[21] Véase Moguel Gloria, Martín. Análisis del Capítulo de Concentraciones en la Ley Federal de Competencia Económica Mexicana. Boletín Latinoamericano de Competencia, número 10. Junio 2000.
[22] El artículo 34 bis de la LFCE ordena: “Cuando los plazos fijados por esta Ley y su Reglamento sean en días, éstos se entenderán como hábiles.”
[23] El artículo 21 bis de la LFCE dice: “Al hacerse la notificación a que se refiere el artículo 20 de esta Ley, los agentes económicos podrán presentar un análisis y adjuntar la información conducente, para demostrar a la Comisión que es notorio que la concentración no tendrá como objeto o efecto disminuir, dañar, o impedir la competencia y la libre concurrencia. En este caso la Comisión resolverá sobre la concentración, dentro de los 15 días siguientes a la fecha del acuerdo de recepción a trámite. Concluido el plazo sin que la Comisión haya emitido resolución, se entenderá que no hay objeción alguna para que se realice la concentración. En caso de que la Comisión considere que no se demuestra la notoriedad prevista en el párrafo primero, la Comisión dictará un nuevo acuerdo de recepción a trámite a partir del cual se estará al procedimiento establecido en el artículo anterior.”
[24] Véase Amparo en Revisión 2589/96. Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. 25 de noviembre de 2003. Páginas 322 y siguientes.
[25] Dispone el artículo 24 de la LFCE “La Comisión tendrá las siguientes atribuciones (…) VI. Emitir, cuando lo considere pertinente o a petición de parte, opinión vinculatoria en materia de competencia económica a las dependencias y entidades de la administración pública federal, respecto de los ajustes a programas y políticas, cuando éstos puedan tener efectos contrarios al proceso de competencia y libre concurrencia, de conformidad con las disposiciones legales aplicables. El Titular del Ejecutivo Federal podrá objetar esta opinión. La opinión y, en su caso, la objeción deberá publicarse; VIII. Emitir, cuando lo considere pertinente o a petición de parte, opinión vinculatoria en materia de competencia económica, a las dependencias y entidades de la administración pública federal, respecto de los anteproyectos de disposiciones, reglas, acuerdos, circulares y demás actos administrativos de carácter general que pretendan emitir, cuando puedan tener efectos contrarios al proceso de competencia y libre concurrencia. El Titular del Ejecutivo Federal podrá objetar esta opinión. La opinión y, en su caso, la objeción deberá publicarse…”
[26] El artículo 26 de la LFCE establece: “Los comisionados serán designados por el Titular del Ejecutivo Federal. La Cámara de Senadores podrá objetar dichas designaciones por mayoría, y cuando se encuentre en receso por la Comisión Permanente, con la misma votación. En todo caso, la instancia legislativa tendrá treinta días para resolver, vencido este plazo sin que se emita resolución al respecto, se entenderá como no objetado el nombramiento.”
[27] El artículo 105 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos establece que la resolución del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación que declare la invalidez “… tendrá efectos generales cuando hubiera sido aprobada por una mayoría de por lo menos ocho votos.”
[28] “Sentencia y voto particular formulado por la Ministra Olga Sánchez Cordero de García Villegas, relativos a la Acción de Inconstitucionalidad 33/2006, promovida por el Procurador General de la República, en contra del Presidente de la República y de las Cámaras de Diputados y de Senadores del Congreso de la Unión” publicado en el Diario Oficial de la Federación el 12 de julio de 2007. El voto concurrente de los señores Ministros Presidente Guillermo I. Ortiz Mayagoitia, Sergio Salvador Aguirre Anguiano y Mariano Azuela Güitrón sobre dicha acción de inconstitucionalidad se publicó en el Diario Oficial de la Federación el 13 de julio de 2007.
[29] Estos procedimientos ya existían antes de la reforma, pero estaban previstos en el Reglamento de la ley de la materia.
[30] Artículo 31 bis de la LFCE: “La información y los documentos que la Comisión haya obtenido directamente en la realización de sus investigaciones y diligencias de verificación, será reservada, confidencial o pública, en términos de este artículo. Durante la investigación, la Comisión no permitirá el acceso al expediente y, en la secuela del procedimiento, únicamente los agentes económicos con interés jurídico en éste podrán tener acceso al mismo, excepto a aquella información clasificada como confidencial. Los servidores públicos estarán sujetos a responsabilidad en los casos de divulgación de la información que les sea presentada. Cuando medie orden de autoridad competente para presentar información, la Comisión y dicha autoridad deberán dictar las medidas que sean conducentes para salvaguardar en los términos de esta Ley aquélla que sea confidencial. Para efectos de esta Ley, será: I. Información reservada, aquélla a la que sólo los agentes económicos con interés jurídico en el procedimiento pueden tener acceso; II. Información confidencial, aquélla que de hacerse del conocimiento de los demás agentes económicos con interés jurídico en el procedimiento, pueda causar un daño o perjuicio en su posición competitiva a quien la haya proporcionado, contenga datos personales cuya difusión requiera su consentimiento, pueda poner en riesgo su seguridad o cuando por disposición legal se prohíba su divulgación. La información sólo será clasificada como confidencial cuando el agente económico así lo solicite, acredite que tiene tal carácter y presente un resumen de la información, a satisfacción de la Comisión, para que sea glosado al expediente o, en su caso, las razones por las que no puede realizar dicho resumen. Si no se cumple con este último requisito, la Comisión requerirá al agente económico un nuevo resumen. Si este último no cumple con lo requerido, la Comisión hará el resumen correspondiente, y III. Información pública, la que se haya dado a conocer por cualquier medio de difusión público, se halle en registros o en fuentes de acceso públicos. La Comisión en ningún caso estará obligada a proporcionar la información confidencial ni podrá publicarla y deberá guardarla en el seguro que para tal efecto tenga.”
[31] El segundo párrafo del artículo 34 bis 2 de la LFCE dispone: “La Comisión adoptará sus resoluciones preliminares o definitivas, según corresponda, con base en los hechos de que tenga conocimiento y la información y documentación disponibles, cuando el agente económico emplazado o aquél cuyos hechos sean materia de investigación, así como las personas relacionadas con éstos, se nieguen a proporcionar información o documentos, declarar, facilitar la práctica de las diligencias que hayan sido ordenadas o que entorpezcan la investigación o el procedimiento respectivo.”
[32] Véase Moguel Gloria, Martín. “Criterios del Poder Judicial de la Federación sobre Competencia Económica.” La Primera Década de la Comisión Federal de Competencia. CFC. 2003.
[33] En la parte que interesa el artículo 35 de la LFCE dispone que: “En caso de reincidencia, se podrá imponer una multa hasta por el doble de la que corresponda, o hasta por el diez por ciento de las ventas anuales obtenidas por el infractor durante el ejercicio fiscal anterior, o hasta por el diez por ciento del valor de los activos del infractor, cualquiera que resulte más alta. Se considerará reincidente, al que habiendo incurrido en una infracción que haya sido sancionada, cometa otra del mismo tipo o naturaleza.”
[34] “Una vez que la resolución de la Comisión haya causado estado, los agentes económicos que hayan sufrido daños y perjuicios a causa de la práctica monopólica o concentración prohibida, podrán deducir su acción por la vía judicial, para obtener una indemnización por daños y perjuicios. Al efecto, la autoridad judicial podrá solicitar a la Comisión la estimación de los daños y perjuicios.”
[35] Artículo 33 bis 3 de la LFCE: “Cualquier agente económico que haya incurrido o esté incurriendo en una práctica monopólica absoluta podrá reconocerla ante la Comisión y acogerse al beneficio de la reducción de las sanciones establecidas en esta Ley, siempre y cuando: I. Sea el primero, entre los agentes económicos involucrados en la conducta, en aportar los elementos de convicción suficientes que obren en su poder y de los que pueda disponer y que a juicio de la Comisión permitan comprobar la existencia de la práctica; II. Coopere en forma plena y continua con la Comisión en la sustanciación de la investigación que lleve a cabo y, en su caso, en el procedimiento seguido en forma de juicio, y III. Realice las acciones necesarias para terminar su participación en la práctica violatoria de la Ley. Cumplidos los requisitos anteriores, la Comisión dictará la resolución a que haya lugar e impondrá una multa mínima. No procederá acción judicial ni administrativa con base en la resolución que emita la Comisión en términos de este párrafo. Los agentes económicos que no cumplan con lo establecido en la fracción I anterior, podrán obtener una reducción de la multa de hasta el 50, 30 o 20 por ciento del máximo permitido, cuando aporten elementos de convicción en la investigación adicionales a los que ya tenga la Comisión y cumplan con los demás requisitos previstos en este artículo. Para determinar el monto de la reducción la Comisión tomará en consideración el orden cronológico de presentación de la solicitud y de los elementos de convicción presentados. La Comisión mantendrá con carácter confidencial la identidad del agente económico que pretenda acogerse a los beneficios de este artículo. El Reglamento de esta Ley establecerá el procedimiento conforme al cual deberá solicitarse y resolverse la aplicación del beneficio previsto en este artículo, así como para la reducción en el monto de la multa.”
