Procedimiento de Investigación y Sanción en la nueva Ley Federal de Competencia Económica

PUBLICADO EN: Derecho de la Competencia en Mexico. Coordinadores Carlos Mena Labarthe, Laura A. Méndez Rodríguez y José Roldán Xopa. Editorial porrúa. 2015. PP. 179-212

 1. INTRODUCCION

El 11 de junio de 2013, se publicó en el Diario Oficial de la Federación la reforma al artículo 28 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos en materia de competencia económica. Los tres principales puntos que enfatizo de la reforma son:

La creación de nuevos órganos constitucionales autónomos

La reforma crea dos órganos autónomos, con personalidad jurídica y patrimonio propio. Los órganos tienen por objeto garantizar la libre competencia y concurrencia, así como prevenir, investigar y combatir los monopolios, las prácticas monopólicas, las concentraciones y demás restricciones al funcionamiento eficiente de los mercados, así como ordenar medidas para eliminar las barreras a la competencia y la libre concurrencia y regular el acceso a insumos esenciales.

La Comisión Federal de Competencia Económica (Comisión o Cofece) es la autoridad que debe garantizar la libre competencia y concurrencia en los mercados, excepto en los sectores de radiodifusión y telecomunicaciones que corresponde al Instituto Federal de Telecomunicaciones.

La instancia decisoria en cada institución es un órgano de gobierno que se integra por siete Comisionados. Los aspirantes a ser designados como Comisionados deben acreditar el cumplimiento de los requisitos que señala la Constitución ante un Comité de Evaluación integrado por los titulares del Banco de México, el Instituto Nacional para la Evaluación de la Educación y el Instituto Nacional de Estadística y Geografía. El Comité de Evaluación enviará una lista al Ejecutivo Federal con los aspirantes que hubiesen obtenido la calificación aprobatoria más alta. El Presidente de la República propondrá a un candidato para su ratificación por el Senado.

Nuevas facultades para eliminar barreras a la competencia y libre concurrencia y regular insumos esenciales

Desde la promulgación de la Ley Federal de Competencia Económica en 1992, a la autoridad esencialmente se le otorgaron facultades para investigar y sancionar monopolios, prácticas monopólicas y concentraciones prohibidas, en términos de los dos primeros párrafos del artículo 28 constitucional. Con la reforma al texto constitucional, se adicionan:

(…) las facultades necesarias para cumplir eficazmente con su objeto, entre ellas las de ordenar medidas para eliminar las barreras a la competencia y la libre concurrencia; regular el acceso a insumos esenciales, y ordenar la desincorporación de activos, derechos, partes sociales o acciones de los agentes económicos, en las proporciones necesarias para eliminar efectos anticompetitivos.

 Las autoridades de competencia económica ahora tienen facultades tanto para sancionar conductas contrarias al proceso de competencia y libre concurrencia, como para eliminar barreras a la competencia y libre concurrencia y regular insumos esenciales que afecten la competencia y libre concurrencia.

Separación entre el órgano que conoce de la investigación de aquel que resuelve

Finalmente, la reforma constitucional establece una prohibición general de que el órgano de gobierno no debe intervenir o proponer el curso de las investigaciones.

La nueva Ley Federal de Competencia Económica (LFCE), publicada en el Diario Oficial de la Federación el 23 de mayo de 2014, establece en su artículo 26, que el órgano encargado de desahogar la etapa de investigación es la Autoridad Investigadora. Para el ejercicio de sus funciones contará con autonomía técnica y de gestión para decidir sobre su funcionamiento y resoluciones. El nombramiento de la Autoridad Investigadora corresponde al órgano de gobierno o Pleno.

Con relación al Pleno, órgano máximo de decisión de la Cofece, y la Autoridad Investigadora, no hay una separación absoluta ni son dos órganos autónomos. La Constitución establece una separación entre el órgano que resuelve y la Autoridad Investigadora. En el Dictamen de la Cámara de Senadores se señala:

 Coincidimos con la Colegisladora, en la importancia de que los integrantes del órgano de gobierno estén alejados de la etapa de investigación, a fin de que no se formen un juicio previo del asunto que resolverán y, para que, en su caso, también se pueda evitar que el expediente correspondiente, pueda tener una tendencia hacia una línea de investigación. Sin embargo, es claro que este principio rector para los órganos autónomos, en ningún momento significará que el área investigadora está por encima del órgano supremo de decisión, que es el Órgano de Gobierno (…)[1]

 La separación que ordena la Constitución implica que el Pleno no podrá intervenir en la etapa de investigación ni podrá establecer las líneas de investigación, habida cuenta que es responsabilidad exclusiva de la Autoridad Investigadora. La Autoridad Investigadora es parte de la Cofece y la “autonomía técnica” que le da la LFCE es relativa para conducir sus investigaciones y nombrar al personal a su cargo, pero no es una unidad administrativa independiente de las demás que conforman la Comisión.

En la Exposición de Motivos de la LFCE se señala que se planteó una nueva ley bajo tres premisas fundamentales, a saber:

(…) (i) las directrices fijadas en la reforma constitucional mencionada; (ii) la experiencia ganada a lo largo de 20 años de la aplicación de una política de libre concurrencia y competencia económica, y muy particularmente, los avances logrados en la reforma a la Ley Federal de Competencia Económica del año 2011, y (iii) las mejores prácticas internacionales en la materia(…)

Con relación al procedimiento de investigación y sanción la nueva ley recoge los principios que se establecen desde la creación de la ley de competencia así como las reformas de 2006 y 2011, publicadas en el Diario Oficial de la Federación el 24 de diciembre de 1992, el 28 de junio de 2006 y el 10 de mayo de 2011, así como de las diversas disposiciones del Reglamento de la Ley Federal de Competencia Económica publicado en el Diario Oficial de la Federación el 12 de octubre de 2007.

Creemos que la Exposición de Motivos de la LFCE expresa con claridad el cambio relevante que hay que considerar en el procedimiento de investigación y sanción, al afirmar:

(…) la iniciativa que se somete a consideración conceptualiza a una autoridad investigadora y acusadora en un procedimiento adversarial frente al agente económico probable responsable, el cual es sustanciado en diversas etapas que aseguran el respeto a los derechos de audiencia y de seguridad jurídica. La autoridad investigadora adquiere el carácter de parte en el procedimiento… También se prevé que el denunciante será coadyuvante en el procedimiento (…)

 Consideramos que si bien hay modificaciones en el procedimiento, el cambio que hay que subrayar son las facultades que se otorgan a las diversas unidades administrativas de la Cofece para tramitar el procedimiento.

El presente trabajo expone el procedimiento de investigación y sanción de la nueva Ley Federal de Competencia Económica y apunta los cambios que hay que tomar en cuenta con relación a la ley abrogada de 1992.  En este sentido, el artículo 2 de la LFCE establece que tiene por objeto

(…) promover, proteger y garantizar la libre concurrencia y la competencia económica, así como prevenir, investigar, combatir perseguir con eficacia, castigar severamente y eliminar los monopolios, las prácticas monopólicas, las concentraciones ilícitas, las barreras a la libre concurrencia y la competencia económica, y demás restricciones al funcionamiento eficiente de los mercados.

Para cumplir con su objeto, la LFCE otorga diversas facultades a la Cofece, que clasificamos de la siguiente forma:

A. Facultades para reprimir conductas anticompetitivas

La Cofece debe prevenir, investigar y combatir los monopolios, las prácticas monopólicas y las concentraciones ilícitas.[2]

La LFCE establece como ilícitas las prácticas monopólicas que divide en absolutas y relativas.

Las prácticas monopólicas absolutas son los convenios o arreglos entre competidores para fijar o manipular precios, restringir el abasto, dividir los mercados, coordinar posturas o abstenerse a participar en licitaciones o intercambiar información con el objeto o efecto de realizar alguna de las conductas descritas. (53 L)

Las prácticas monopólicas relativas consisten en la imposición del agente económico o los agentes económicos con poder sustancial en el mercado relevante, de contratos de exclusividad, precios de reventa, ventas atadas, denegación de trato, boicot, depredación de precios, subsidios cruzados, incremento de costos, obstaculizar el proceso productivo y el estrechamiento de márgenes. La práctica debe tener por objeto o efecto el desplazar indebidamente a un agente económico, impedirle el acceso o establecer ventajas exclusivas en favor de uno o varios agentes económicos. (54 y 56 L)

La concentración es la fusión, adquisición del control o cualquier acto por virtud del cual se unan sociedades, asociaciones, acciones, partes sociales, fideicomisos o activos en general que se realice entre agentes económicos. (61 L)

Se reputa ilícita la concentración que tiene por objeto o efecto obstaculizar, disminuir, dañar o impedir la competencia o la libre concurrencia. (62 L)

B. Facultades para promover la competencia económica

La autoridad de competencia económica tiene facultades para promover la competencia y la libre concurrencia en los siguientes aspectos[3]:

• Opinar sobre ajustes a programas y políticas llevados a cabo por autoridades de la Federación, Distrito Federal, los Estados, los municipios, sus entidades y dependencias, así como de sus administraciones paraestatales y paramunicipales, fideicomisos, públicos, instituciones y organismos autónomos y de cualquier otro ente público.
• Opinar sobre anteproyectos de disposiciones, reglas, acuerdos, circulares y demás actos administrativos de carácter general que pretendan emitir las autoridades.
• Opinar sobre iniciativas de leyes y anteproyectos de reglamentos y decretos.
• Opinar sobre Leyes, reglamentos, acuerdos, circulares y actos administrativos de carácter general.
• Promover que los actos administrativos de las autoridades observen los principios de competencia y libre concurrencia.
• Promover los principios de competencia y libre concurrencia y participar en los foros y organismos nacionales e internacionales.
• Realizar estudios, trabajos de investigación e informes generales, con propuestas de liberalización, desregulación o modificación normativa, cuando detecte riesgos al proceso de libre concurrencia y competencia económica.

C. Facultades para regular la competencia económica

Las llamadas facultades incrementales que la reforma constitucional otorga a la Cofece consisten en eliminar barreras a la competencia y libre concurrencia así como regular el acceso a insumos esenciales.[4]

La LFCE determina que son barreras a la competencia y libre concurrencia las siguientes:

• Cualquier característica estructural del mercado, hecho o acto del agente económico que tenga por objeto o efecto impedir el acceso de competidores o limitar su capacidad para competir en los mercados; que impidan o distorsionen el proceso de competencia y libre concurrencia. (3 f. IV L)
• Las disposiciones jurídicas emitidas por cualquier orden de gobierno que indebidamente impidan o distorsionen el proceso de competencia y libre concurrencia. (3 f. IV L)

Para determinar si se está en presencia de un insumo esencial, se debe tomar en consideración los siguientes requisitos: (60 L)

• Si el insumo es controlado por uno, o varios agentes económicos con poder sustancial.
• Si no se puede replicar el insumo desde un punto de vista técnico, legal o económico por otro agente económico.
• El insumo debe ser indispensable para la provisión de bienes o servicios en uno o más mercados, y no tiene sustitutos cercanos.
• Las circunstancias bajo las cuales el agente económico llegó a controlar el insumo
• Los criterios que se establezcan en las Disposiciones Regulatorias.

 Para cumplir con el mandato del artículo 28 Constitucional, la LFCE establece procedimientos distintos según se trate de sanción, promoción a la competencia o regulación.

En el presente analizaremos el procedimiento de investigación y sanción que establecen los artículos 66 al 85 de la LFCE. Los procedimientos de promoción a la competencia que se regulan en los artículos 98 y 99, 104 a 110, y los procedimientos de regulación previstos en los artículos 94 y 96 de la LFCE, no son parte del presente trabajo.

II. Procedimiento de investigación y sanción

Como referimos anteriormente, las conductas que prohíbe la LFCE son las prácticas monopólicas y las concentraciones ilícitas y el agente económico que realice este tipo de conductas, directa o indirectamente, será sancionado con multas y en casos de colusión entre competidores, con privación de la libertad.

Estas prohibiciones no han cambiado desde la vigencia de la primera ley de competencia económica de 1992. En esencia, el concepto de concentración ilícita así como el catálogo de prácticas monopólicas no cambió con la nueva LFCE. La reforma de 2006 a la ley antimonopolio, hizo simétricas las prohibiciones, es decir se agregó, en algunas de las prácticas absolutas y relativas, la prohibición desde el punto de vista de la oferta o desde el punto de vista de la demanda, según faltara en la tipificación de la práctica. La LFCE del 2014 recoge básicamente las mismas prohibiciones de prácticas monopólicas y establece una nueva práctica monopólica absoluta, que consiste en el intercambio de información que tenga por objeto o efecto la fijación de precios, la división de mercados, la restricción en el abasto o la manipulación en licitaciones (53 f. V L) y hace explícitas, como prácticas monopólicas relativas, la denegación al insumo esencial (56 f. XII L) y el estrechamiento de márgenes. (56 f. XIII L)

Las sanciones se han modificado con las diversas reformas, desde una multa irrisoria prevista en la primera ley de competencia[5], cuyo monto se cuadruplica con la reforma del 2006, hasta un aumento considerable en la sanción, al poder imponer la autoridad una multa al agente económico infractor de hasta el 8% o 10% de sus ingresos, incremento que fue materia de la reforma a la LFCE en el 2011. Este porcentaje de ingresos lo recoge la nueva ley de competencia económica.

En esencia, el procedimiento de investigación y sanción no se modifica. La reforma a la LFCE de 2006 recoge los precedentes judiciales y las disposiciones del entonces Reglamento de la LFCE para fortalecer el procedimiento. La reforma de 2011 hace unos cambios menores. En esta línea del tiempo, la nueva LFCE es el producto de los precedentes judiciales así como de las diversas reformas a la ley. Desde luego existen algunos cambios que comentamos en el apartado correspondiente.[6]

Como ya lo habíamos referido, lo que es un cambio en la tramitación del procedimiento es la creación de una unidad administrativa que sustanciará la investigación distinta a la que tramitará y resolverá los asuntos de competencia económica y libre concurrencia.

Desde la entrada en vigor de la LFCE en 1992, se creó la Secretaría Ejecutiva, cuyo titular llevaba a cabo las investigaciones y junto con el Comisionado Presidente de la extinta Comisión Federal de Competencia, firmaba los oficios de presunta responsabilidad con la que se emplazaba al presunto responsable. Asimismo, el Secretario Ejecutivo llevaba a cabo la sustanciación del procedimiento seguido en forma de juicio y presentaba un dictamen al Pleno, quien resolvía sobre la conducta anticompetitiva.

Contrario a las opiniones vertidas en el sentido de que la autoridad era juez y parte, las atribuciones del Secretario Ejecutivo y en general de la extinta Comisión Federal de Competencia fueron estimadas por Nuestro Máximo Tribunal como constitucionales.

En efecto, el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación estableció en el Amparo en Revisión 2127/2009, la naturaleza del procedimiento que divide en la etapa de investigación y de sanción, al afirmar:

 (…) el procedimiento seguido por la Comisión Federal de Competencia se desenvuelve en dos fases independientes entre sí: la primera, que puede iniciar de oficio o a instancia de parte interesada, tiene como objetivo verificar que la actuación de uno o varios agentes económicos se apegue a las disposiciones sobre la materia y, en caso de considerar que las incumplen, recabar medios de prueba que lo acrediten y permitan establecer fundadamente la presunta responsabilidad de aquél o aquéllos. La segunda, que inicia con la determinación de presunta responsabilidad, tiene como propósito permitir al destinatario del oficio relativo manifestarse en relación con las imputaciones que se le hacen, refutar las apreciaciones en que se apoye la autoridad y ofrecer y desahogar las pruebas que estime pertinentes en su defensa. Posteriormente, la Comisión fijará un plazo para formular alegatos, hecho lo cual, deberá dictar la resolución correspondiente. Así, es posible arribar a la conclusión de que la fase de investigación a cargo de la Comisión Federal de Competencia constituye una actuación de naturaleza distinta, autónoma e independiente de la siguiente fase del procedimiento, que inicia con la determinación de presunta responsabilidad. Desde el punto de vista estrictamente competencial durante el ejercicio de la facultad investigadora, esto es, durante la fase de investigación, la actividad de la Comisión está orientada principalmente a la obtención de informes y documentos de particulares, de manera que en realidad no posee el carácter de órgano decisorio, sino exclusivamente de investigador de presuntas prácticas monopólicas. No es sino hasta que inicia la siguiente fase, con el emplazamiento a los agentes económicos presuntamente responsables, que comienza la actividad decisoria de la Comisión.[7]

Concluye nuestro Máximo Tribunal que

(…) es dable sostener que la resolución reclamada en el juicio de amparo de la Comisión Federal de Competencia no violenta los principios de división de poderes y de imparcialidad, ya que al dictarla la Comisión no concentró en un solo ente las atribuciones de dos o más poderes, ni fungió como “juez y parte”, pues, se insiste, las facultades otorgadas a la Comisión durante la fase de investigación no son de orden jurisdiccional, sino únicamente administrativas, encaminadas a substanciar una etapa de investigación, anterior al procedimiento decisorio, en forma de juicio, ante la misma Comisión.[8]

Con la reforma constitucional se establece que la ley debe garantizar en la Cofece “… la separación entre la autoridad que conoce de la etapa de investigación y la que resuelve en los procedimientos que se sustancien en forma de juicio.”

 En cumplimiento al mandato Constitucional, la nueva LFCE crea a la Autoridad Investigadora y le otorga facultades para sustanciar el procedimiento de investigación y sanción.

Las fracciones I y II del artículo 28 de la LFCE, le otorga como atribuciones el “(…) Recibir y, en su caso, dar trámite o desechar por notoriamente improcedentes las denuncias que se presenten ante la Comisión por probables violaciones a esta Ley y conducir las investigaciones sobre probables violaciones a esta Ley…” La LFCE establece en su artículo 78, que habrá un órgano encargado de la instrucción del procedimiento, que de conformidad con el artículo 2, fracción VIII, del Estatuto Orgánico de la Comisión Federal de  Competencia corresponde al Secretario Técnico.

A. Etapa de investigación

1. Requisitos para denunciar

Las investigaciones por prácticas monopólicas o concentración ilícita pueden iniciar de oficio, a petición del Ejecutivo Federal o a solicitud de parte.

Con la nueva LFCE se eliminó el requisito, que existía desde la ley antimonopolio  de 1992, de que la persona debía ser afectada para poder denunciar por prácticas monopólicas relativas o concentraciones ilícitas. Por consiguiente, cualquier persona puede denunciar una práctica monopólica o concentración ilícita. (67 L) La nueva LFCE determina menos requisitos que la legislación abrogada.[9]

Asimismo, se establece que las denuncias realizadas por el Ejecutivo Federal tendrán el carácter de preferente. (66 L). La única referencia en la ley sobre el carácter preferente, refiere a la sustanciación de un procedimiento en el “menor tiempo posible”[10].

Los requisitos que debe contener una denuncia (68 L) son:

• Datos del denunciante. Se deber precisar el nombre, denominación o razón social del que presenta la denuncia; el nombre del representante legal y adjuntar el documento idóneo con el que acredite su personalidad; el domicilio para oír y recibir notificaciones, y personas autorizadas, así como los teléfonos, correo electrónico u otros datos que permitan la pronta localización del denunciante.
• Datos que sustenten la causa objetiva. La denuncia deber referir el nombre, denominación o razón social y, en caso de conocerlo, el domicilio del denunciado y la descripción sucinta de los hechos que motivan la denuncia. Se debe hacer un listado de los documentos y los medios de convicción que se acompañan a una denuncia y se deben relacionar de manera precisa con los hechos denunciados. Asimismo, se debe acompañar los demás elementos que el denunciante estime pertinentes y, en caso de no tenerlos a su disposición, indicar el lugar o archivo en el que se encuentren, para que la autoridad provea lo conducente en la sustanciación de la investigación.

Los documentos o elementos que presente el denunciante deben ser indicios suficientes para inferir que se actualizaría una conducta que la LFCE reputa como ilícita (56 DR). En caso de concentraciones, cuyo sustento de la denuncia sea que se autorizó o condicionó la misma con base en información falsa, el denunciante debe acompañar los elementos que permitan inferir que la información falsa ocultó, alteró o simuló la verdad (56 DR). Consideramos que para la procedencia de la denuncia se debe inferir que de haber conocido la Comisión la información verdadera, no hubiera autorizado la concentración o bien, hubiese impuesto condiciones.

• Información de mercado. En el caso de prácticas monopólicas relativas o concentraciones ilícitas, se deben describir los principales bienes o servicios que se estimen deben ser materia de la investigación y se debe precisar su uso en el mercado. El denunciado debe acompañar en caso de conocerlo, la lista de los bienes o servicios iguales, similares o sustancialmente relacionados del denunciado y de los principales agentes económicos que los procesen, produzcan, distribuyan o comercialicen en el territorio nacional.

 Recibida la denuncia, la Autoridad Investigadora tendrá 15 días para dictar un acuerdo en el sentido de: (69 L)

• Ordenar el inicio de la investigación;
• Desechar por notoriamente improcedente; o
• Prevenir cuando no se cumplan con los requisitos que establece la LFCE. Si no se desahoga la prevención o no se cumplen con los requisitos de ley, se tendrá por no presentada la denuncia.

Se consideran como supuestos de notoria improcedencia los siguientes: (70 L)

• Que los hechos denunciados no constituyan violaciones a la LFCE.
• Que sea notorio que el o los agentes económicos involucrados no tienen poder sustancial en el mercado relevante, en el caso de denuncias por prácticas monopólicas relativas o concentraciones ilícitas.
• Que el agente económico denunciado y los hechos y condiciones en el mercado relevante hayan sido materia de una resolución previa por parte del Pleno de la Cofece, excepto en los casos de concentraciones aprobadas con base en información falsa o por incumplimiento de condiciones previstas en la propia resolución.
• Que esté pendiente un procedimiento ante la Comisión referente a los mismos hechos y condiciones del mercado relevante, después de que se realiza el emplazamiento al agente económico probable responsable.
• Que los hechos denunciados se refieran a una concentración que ha sido notificada y que se encuentre pendiente de resolución por parte del Pleno de la Cofece.

La LFCE contempla una afirmativa ficta en el sentido de que si no se emite acuerdo alguno dentro del plazo de 15 días que establece la ley, la investigación se entenderá iniciada. En este caso, la Autoridad Investigadora, a solicitud del denunciante o de oficio, deberá emitir el acuerdo de admisión.

2. Inicio de la investigación

Para iniciar una investigación se requiere de una causa objetiva, que es cualquier indicio de la existencia de prácticas monopólicas o concentraciones ilícitas. (71 L)

El Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación considera que para que la autoridad de competencia ejerza sus atribuciones para investigar:

(…) es necesario que previamente a su determinación exista una causa objetiva que sirva de motivo para realizar la indagatoria correspondiente, o sea, es necesario que exista la sospecha “probable” (que se pueda probar que así es) de que un particular está incurriendo en alguna hipótesis de infracción sancionable de acuerdo a la Ley Federal de Competencia Económica[11]

La Autoridad Investigadora puede acumular expedientes que se encuentren relacionados por razón de la materia, o puede iniciar nuevas investigaciones a la inicialmente abierta, según considere más adecuado para la pronta y expedita tramitación de las investigaciones (72 L).

3. Periodo de la investigación

La etapa de la investigación comenzará a contar a partir de la emisión del acuerdo de inicio respectivo y no podrá ser inferior a 30 ni exceder de 120 días. El periodo puede ser ampliado hasta en 4 ocasiones, por periodos de hasta 120 días, cuando existan causas debidamente justificadas para ello a juicio de la Autoridad Investigadora (71 L). El acuerdo de ampliación debe contener el número del expediente y las razones que justifican la ampliación del plazo. Un extracto de dicho acuerdo se publicará en el sitio de Internet de la Comisión a más tardar el día del vencimiento del plazo del periodo inmediato anterior (59 DR).

Con la nueva LFCE se elimina el requisito de publicar un extracto del inicio de la investigación en el Diario Oficial de la Federación. Sin embargo, las Disposiciones Regulatorias de la Ley Federal de Competencia Económica ordena que la Autoridad Investigadora publique un aviso en el sitio de Internet de la Cofece, cuando lo  estime conveniente, pero siempre dentro del primer periodo de la investigación.

El aviso debe contener los artículos de la LFCE posiblemente actualizados, el mercado que se investiga y el número de expediente, para que cualquier persona pueda coadyuvar con la investigación (55 DR).

Durante la sustanciación de la investigación, cualquier persona que tenga conocimiento o relación con algún hecho que se investigue, puede presentar los estudios, encuestas, análisis técnico o cualquier otro elemento que considere pertinente para coadyuvar en la investigación (61 DR).

4. Facultades para sustanciar la investigación

 Para realizar la indagatoria que corresponda, la Autoridad Investigadora tiene la facultad de requerir informes y documentos, citar a declarar a las personas que tengan relación con la conducta que se investigue y realizar visitas de verificación.

Requerimientos de información  

Para sustanciar la investigación la Autoridad Investigadora puede requerir a cualquier persona, los informes y documentos que estime necesarios, quien tendrá un plazo de 10 días, para cumplir con lo requerido. El plazo puede ampliarse por una sola ocasión, hasta por 10 días, cuando la complejidad o el volumen de la información solicitada lo justifiquen (73 L).

Se debe señalar al requerido si es denunciado o tercero coadyuvante (73 L). En ningún caso se debe revelar las líneas de investigación o cualquier otra información relacionada con la investigación (57 y 58 DR).

El requerimiento de información debe contener (57 DR):

• El extracto del acuerdo de inicio del procedimiento, que incluirá el mercado que se investiga, el número de expediente, la fecha de ampliación del periodo de investigación y el artículo de la LFCE que se estime posiblemente actualizado.
• Informar la relación o el carácter que guarda el requerido con el mercado que se investiga o con la materia del procedimiento, lo que no prejuzga sobre el carácter que tendrá el requerido en el curso de la investigación o en el procedimiento seguido en forma de juicio.
• Hacer saber al requerido que tiene el derecho a que la información que presente puede ser clasificada como confidencial. La LFCE, en su artículo 3, fracción IX, determina que información confidencial es aquélla que de divulgarse puede causar un daño o perjuicio en la posición competitiva a quien la proporciona, contenga datos personales cuya difusión requiera su consentimiento, pueda poner en riesgo su seguridad o cuando por disposición legal se prohíba su divulgación.
• Hacer del conocimiento del requerido de la obligación que tiene de proporcionar la información o documentos que se le solicitan, bajo protesta de decir verdad, y dentro del plazo fijado, así como de las consecuencias que enfrentaría por incumplimiento al requerimiento o por presentar información falsa.

Cuando el requerimiento de información sea emitido por suplencia del servidor público, se debe anexar copia certificada del acuerdo de suplencia (57 DR).

Comparecencias

La autoridad también puede citar a declarar a quienes tengan relación con los hechos que se relacionan con la investigación.

El artículo 58 de las Disposiciones Regulatorias de la LFCE impone que se debe cumplir para la comparecencia, con los mismos requisitos que se exigen para los requerimientos de información; desde luego con la diferencia de que en la citación se establecerá lugar y fecha para comparecer.

 La comparecencia se llevará a cabo en las oficinas o Delegaciones de la Cofece, en las instalaciones de alguna autoridad que actúe en auxilio de la Comisión o en algún otro domicilio (67 DR).

El compareciente tiene la obligación de acudir con el documento oficial que lo identifique. Al inicio de la diligencia, el compareciente tiene derecho a nombrar a su abogado o persona de su confianza; si no lo hace la diligencia se llevará a cabo y no invalidará la propia comparecencia. El abogado o la persona designada por el compareciente, puede objetar la legalidad de las preguntas o posiciones que se formulen, sin poder aconsejar, asistir o contestar a nombre del compareciente.

Una vez que concluye la diligencia, el abogado o persona de confianza del compareciente puede realizar las observaciones que juzgue pertinentes y se asentarán en el acta correspondiente.

El compareciente debe contestar en forma clara y precisa, sin ambigüedades ni evasivas; asimismo debe contestar todas las aclaraciones que la autoridad juzgue pertinentes. La Autoridad Investigadora debe apercibir al compareciente si no contesta, circunstancia que debe quedar asentada en el acta correspondiente (69 DR).

La Autoridad Investigadora puede citar al representante legal o empleado de un agente económico a efecto de que comparezca a declarar sobre hechos propios o que puedan constarle por alguna circunstancia, sin que para ello deba contar con facultades para absolver posiciones.

La Autoridad Investigadora puede comisionar a uno o varios servidores públicos para el desahogo de la diligencia, lo que debe constar en el oficio de comisión, los cuales pueden a su vez, ser asistidos por funcionarios de otras autoridades (67 DR).

El servidor público que desahogue la diligencia debe exhortar al abogado o persona de confianza a conducirse en los términos antes referidos, y debe apercibirlo de que si se conduce de otra forma, se tendrá que retirar y la diligencia se desahogará sólo con la presencia del compareciente (67 DR).

Las preguntas que formule la autoridad deben ser claras y precisas, en sentido afirmativo; no han de ser insidiosas y se debe procurar que cada pregunta contenga un solo hecho (69 DR).

En caso de que una pregunta o posición realizada sea objetada, el servidor público calificará la objeción, y debe señalar las razones por la que declara fundada o infundada la objeción. En este último caso se puede reformular la pregunta. (67 DR).

En la diligencia se pueden poner a la vista del que comparece diversos documentos sobre los cuales se requiera cuestionarle. (69 DR)

La Cofece puede grabar por audio o video la diligencia para verificar las respuestas del compareciente. La falta de grabación no invalida la diligencia. (69 DR)

Una vez asentadas en el acta, las respuestas del compareciente no pueden ser cambiadas. (69 DR)

Finalmente, el artículo 68 de las Disposiciones Regulatorias de la LFCE ordena el levantar un acta de la diligencia con el nombre de la persona que comparece, su ocupación y cargo o puesto, en caso de que sea citado por estar relacionado con una persona moral o debido a que labora para una persona física o moral, así como el domicilio, ocupación e identificación del abogado o persona de confianza nombrado por el compareciente.

Asimismo, se debe señalar el lugar, fecha y hora en que se inicia y concluye la diligencia, así como la fecha en que se notificó la citación del compareciente y el número y fecha del oficio mediante el cual se comisionó a los servidores públicos de la Comisión para el desahogo de la diligencia. Se debe hacer constar los apercibimientos correspondientes y el nombre de todos los que intervinieron en la diligencia.

Desde luego, en el instrumento se asentarán las preguntas formuladas o reformuladas y sus respuestas y las objeciones formuladas así como su calificación; las causas por las cuales el compareciente tuvo conocimiento o de las apreciaciones sobre los hechos declarados, al término de cada respuesta. Constará la oportunidad que se le dio al compareciente y abogado o persona de confianza para ejercer el derecho de hacer observaciones y se insertará las declaraciones que en su caso efectúen, o bien la negativa a ejercer ese derecho. Finalmente, debe constar el nombre y firma de quienes intervienen en la diligencia y, de ser el caso, la indicación de que el compareciente u otras personas se negaron a firmar.

Al acta se debe anexar copia de los documentos mediante los cuales se identifiquen todas las personas que hayan intervenido en la diligencia.

Previo a la firma del acta, los servidores públicos comisionados para desahogar la diligencia deben dar lectura de la misma.

Visitas de verificación

Otra facultad que tiene la Autoridad Investigadora es ordenar y practicar visitas de verificación, en donde se presuma que existen elementos para la debida integración de la investigación (73 L). Es una facultad que se otorgó a la Cofece desde la reforma a la LFCE en 2006 y se ha utilizado en las investigaciones por prácticas monopólicas absolutas.

La Autoridad Investigadora podrá ordenar la práctica de visitas de verificación mediante la emisión de la orden de visita a fin de obtener datos y documentos que se relacionen con la investigación (75 L).

La orden de visita debe contener el objeto, alcance y duración a los que deberá limitarse la diligencia; los datos del visitado como son el nombre, la ubicación del domicilio o domicilios a visitar, así como el apercibimiento de que de no permitir el acceso, obstaculizar el desahogo de la diligencia o negarse a proporcionar la información o documentos solicitados, se aplicarán las medidas de apremio, que conforme al artículo 126 de la LFCE consisten en el apercibimiento, multa hasta por 3 mil veces el salario mínimo general diario vigente para el Distrito Federal, cantidad que puede aplicarse por cada día que transcurra sin cumplirse con lo ordenado, el auxilio de la fuerza pública u otras autoridades y el arresto hasta por 36 horas. Finalmente, la orden de visita debe también contener el nombre o nombres del personal autorizado que la practicará.

Es obligación del visitado, sus funcionarios, representantes o los encargados de las instalaciones o establecimientos de los visitados a permitir la práctica de la diligencia y deben otorgar las facilidades al personal autorizado por la Autoridad Investigadora para el debido desahogo de la visita. Si no permiten el acceso o no proporcionan la información y documentos solicitados o si de cualquier manera hubiera oposición a la realización de la visita de verificación, dicha circunstancia se hará constar en el acta respectiva y se presumirán ciertos los hechos que se le imputen al agente económico visitado en el dictamen de probable responsabilidad, además de la imposición de la medidas de apremio que la Autoridad Investigadora estime pertinentes. Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad penal en que puedan incurrir (75 L).

Las visitas se deben practicar en días y horas hábiles y se podrá habilitar días y horas inhábiles para iniciar o continuar una visita iniciada en días y horas hábiles, en cuyo caso el oficio por el que se ordene la visita expresará la autorización correspondiente. La visita no podrá exceder de 2 meses, prorrogable hasta por otro periodo igual, cuando así se justifique para la investigación (75 L). El acuerdo de prórroga se emitirá al menos 3 días antes de la conclusión del periodo inicial. El acuerdo contendrá las razones que justifiquen la prórroga y se notificará a la persona con quien se entienda la diligencia, al menos el día inmediato anterior al en que concluya el periodo para la visita. (73 DR)

Los funcionarios autorizados para la visita, se deben identificar previamente y han de exhibir la orden de visita respectiva a la persona que se encuentre en el domicilio al momento de la celebración de la visita de verificación. Antes de la visita o durante su desahogo, la Autoridad Investigadora podrá solicitar el auxilio en cuestiones técnicas o específicas para el desahogo de la visita, a las dependencias y entidades de la Administración Pública Federal (75 L).

El artículo 75 de la LFCE regula lo relativo al desahogo de la visita de verificación y confiere a los funcionarios de la Autoridad Investigadora las siguientes facultades para la visita:

• Acceder a cualquier oficina, local, terreno, medio de transporte, computadora, aparato electrónico, dispositivo de almacenamiento, archiveros o cualquier otro medio que pudiera contener evidencia de la realización de los actos o hechos materia de la visita.
• Verificar los libros, documentos, papeles, archivos o información, cualquiera que sea su soporte material, relativos a la actividad económica del visitado.
• Hacer u obtener copias o extractos, en cualquier formato, de dichos libros, documentos, papeles, archivos o información almacenada o generada por medios electrónicos.
• Asegurar los libros, documentos y demás medios del visitado durante el tiempo y en la medida en que sea necesaria para la práctica de la visita de verificación.
• Solicitar a cualquier funcionario, representante o miembro del personal del visitado, explicaciones sobre hechos, información o documentos relacionados con el objeto y la finalidad de la visita de verificación y asentar constancia de sus respuestas.

En ningún caso la autoridad podrá embargar o secuestrar información del visitado.

En el curso de la visita, la autoridad puede tomar fotografías o video filmaciones o reproducir por cualquier medio los papeles, libros, documentos, archivos e información generada por cualquier tecnología o soporte material y que tengan relación con la materia del procedimiento. Estos elementos tendrán pleno valor probatorio.

La Cofece debe cumplir en todo momento con las obligaciones que tiene en materia de protección de datos personales. Sin perjuicio de que la información sea clasificada como confidencial (75 DR).

La autoridad de competencia económica puede precintar y asegurar oficinas, locales, libros, documentos y demás medios del visitado, y podrá ordenar que el visitado los mantenga en depósito, previo inventario que se realice. Sin embargo, si el documento u objeto asegurado es indispensable para el desarrollo de las actividades del agente económico visitado, se permitirá su uso, previa reproducción del documento o información.

En las visitas de verificación se procurará no afectar la capacidad de producción, distribución y comercialización de bienes y servicios, a efecto de evitar daños al agente económico visitado o al consumidor.

El visitado tiene derecho de hacer las observaciones que estime pertinentes durante la práctica de la diligencia y se asentarán en el acta respectiva. Asimismo, podrá ofrecer pruebas o bien, hacer uso de ese derecho por escrito, lo que deberá ejercer dentro del término de 5 días siguientes a la fecha en que se hubiere levantado el acta.

De la visita de verificación el personal autorizado levantará un acta en la que se harán constar en forma circunstanciada los hechos u omisiones que hubieren conocido y en presencia de dos testigos propuestos por la persona con la que se hubiese entendido la diligencia, y en caso de negarse a designarlos, los nombrarán los autorizados que practicaron la visita.

La sustitución de los testigos es permitida en cualquier tiempo, sea por no comparecer al desahogo, por ausentarse antes de que concluya la diligencia o por manifestar su voluntad de dejar de serlo. El visitado designará de inmediato a nuevos testigos y de no hacerlo, el nombramiento recae en los servidores públicos que practiquen la diligencia. La sustitución de los testigos no invalida la visita o la información que se haya adquirido. (78 DR)

También se asentará los datos del visitado como son el nombre, denominación o su razón social; la calle, número exterior e interior, colonia, población, entidad federativa y código postal del lugar en el que se practique la visita; y en caso de no ser posible, se asentarán los datos que identifiquen el lugar donde se realiza la diligencia. Se establecerá el nombre y cargo o empleo de la persona con quien se entendió la diligencia y el nombre y domicilio de las personas que fungieron como testigos.  Se dejará constancia que se informó al visitado el derecho para hacer observaciones a los servidores públicos durante la práctica de la diligencia, se incluirán sus declaraciones y las pruebas que ofrezca, asimismo se hará constar que se le informó al visitado del derecho que tiene para formular aclaraciones u observaciones al acta levantada, en el plazo de 5 días siguientes al día en que se levantó el acta (75 L).

La LFCE establece que se asentará en el acta la hora, día, mes y año en que se inicie y concluya la diligencia y el número y fecha del oficio que ordene la visita de verificación, así como el objeto de la visita. De igual forma, se anotará el nombre y datos de identificación del personal autorizado para el desahogo de la visita de verificación.

Desde luego, en el documento se narrarán en forma circunstanciada los hechos relativos a la diligencia y se asentará si la información obtenida se reprodujo a través de documentos, fotografías, video filmaciones y los demás elementos de prueba obtenidos durante el desarrollo de la diligencia, que integrarán el acta como anexos. La información y documentos que se hayan copiado o reproducido durante la diligencia, se pueden mantener en medios electrónicos, digitales, ópticos y de cualquier otra tecnología y así se integrarán al expediente. (77 DR)

Si por el volumen de los datos contenidos en los equipos y dispositivos de almacenamiento que fueron copiados o reproducidos durante la diligencia, no se puede dar copia al visitado en el momento en que se realiza la diligencia, la Autoridad Investigadora informará al visitado y asentará en el acta que éste puede obtener un duplicado, mediante la solicitud que por escrito realice ante la Cofece. Para ello deberá proporcionar los medios de almacenamiento con la capacidad suficiente para la reproducción, aunado al pago de derechos que corresponda. En este supuesto, el visitado tendrá 5 días, a partir de que la información esté a su disposición, para hacer las observaciones que estime conducentes (77 DR).

Finalmente el acta contendrá el nombre y firma de quienes intervienen en la diligencia. En caso de que el visitado se niegue a firmarla, así se asentará en el documento. Sin embargo, esta circunstancia no invalidará el acta.

El visitado tiene derecho a que se le proporcione una copia del acta, aun cuando se hubiese negado a firmarla.

Se podrán levantar actas parciales o complementarias que sean necesarias por el tiempo de la visita o por cada día. Al final de la visita se levantará el acta final a la que se adjuntarán todas las actas parciales o complementarias (79 DR)

5. Conclusión de la Investigación

La Autoridad Investigadora debe dictar el acuerdo de conclusión de la investigación al día siguiente en que finalice el periodo correspondiente, o antes si lo considera procedente. (63 DR)

La Autoridad Investigadora, en un plazo no mayor de 60 días (78 L) contados a partir del día siguiente a la emisión del acuerdo de conclusión de la investigación (63 DR), presentará al Pleno un dictamen con las conclusiones de su investigación.

El artículo 78 de la LFCE establece que el dictamen puede tener dos posibles conclusiones:

• Que la Autoridad Investigadora solicite el inicio del procedimiento en forma de juicio, por existir elementos objetivos que hagan probable la responsabilidad del agente económico investigado.

Para tal efecto, el Pleno instruirá al Secretario Técnico que inicie el procedimiento con el emplazamiento al probable responsable.

• Que la Autoridad Investigadora solicite el cierre del expediente por considerar que no existen los elementos necesarios para iniciar el procedimiento en forma de juicio.

El Pleno de la Cofece puede decretar el cierre del expediente u ordenar el emplazamiento, al considerar que de la investigación existen elementos suficientes para ordenar el inicio del procedimiento seguido en forma de juicio.

En el evento de que el Pleno considere que hay elementos suficientes para emplazar, la Autoridad Investigadora, en un plazo de 60 días contados a partir del día siguiente de la sesión del Pleno, presentará un nuevo dictamen que proponga el inicio del procedimiento seguido en forma de juicio. Presentado el dictamen, el Pleno instruirá al Secretario Técnico el emplazamiento dentro de los 30 días siguientes (65 DR).

El Pleno resolverá en un plazo de 30 días, contados a partir de la fecha en que la Autoridad Investigadora presentó su dictamen (64 DR).

Los requisitos que determina el artículo 79 de la LFCE para el dictamen son:

• La identificación de agente económico investigado y, en su caso, del probable responsable.
• Los hechos investigados y su probable objeto o efecto en el mercado.
• Las pruebas y demás elementos de convicción que obren en el expediente de investigación y su análisis.
• Finalmente, los elementos que sustenten la probable responsabilidad y las disposiciones legales que se estimen violadas, así como las consecuencias que pueden derivar de dicha violación.

Las diligencias practicadas en la etapa de investigación tendrán plena validez para sustentar el dictamen de probable responsabilidad o el cierre del expediente (60 DR).

Es importante mencionar que cuando una persona directamente involucrada en los procedimientos de investigación y sanción se oponga a la inspección, reconocimiento o visita ordenados, no conteste a las preguntas que se le dirijan o no desahogue la información requerida, se tendrán por ciertas las cuestiones que se pretenda acreditar, con base en la mejor información disponible y salvo prueba en contrario. La misma consecuencia tendrá si no exhibe durante la inspección, la cosa o documento que tiene en su poder o de la que puede disponer (62 DR).

6. Beneficio de dispensa y de reducción de sanciones

El agente económico involucrado en una práctica monopólica absoluta, práctica monopólica relativa o en una concentración prohibida, puede acogerse a los beneficios que establece la LFCE para obtener una reducción o dispensa de la multa e inclusive el beneficio de que no sea sujeto de un procedimiento penal.

Con la expedición de la nueva LFCE tanto el beneficio de dispensa como el de reducción de multas debe hacerse en la etapa de investigación. Con ello se modifica el momento procesal en que pueden presentarse los compromisos. Con la anterior LFCE en cualquier momento, incluso en el recurso de reconsideración que contemplaba la ley de competencia de 1992, se podían presentar compromisos. Ahora la legislación de competencia sólo lo permite en la etapa de investigación.

En casos de prácticas monopólicas absolutas, el agente económico puede acogerse al beneficio de la reducción de la sanción.

En caso de que sea el primero de los agentes económicos que forma parte del cartel en aportar elementos de convicción que permitan iniciar el procedimiento de investigación o presumir la existencia de la práctica, obtendrá el beneficio de que se le imponga una multa mínima. Los subsecuentes agentes económicos o individuos que participaron en el cartel, podrán obtener reducciones de la multa de hasta el 50, 30 o 20% del máximo permitido, cuando aporten elementos de convicción adicionales a los que tenga la Autoridad Investigadora.

Para determinar el monto de la reducción se considerará el orden cronológico de presentación de la solicitud y de los elementos de convicción presentados. En ningún caso habrá responsabilidad penal.

El solicitante del beneficio de la reducción de la sanción, está obligado a cooperar en forma plena y continúa tanto en la investigación como en el procedimiento seguido en forma de juicio, y deberá realizar todo aquello que sea necesario para terminar su participación en el cartel.

Pueden solicitar el beneficio de reducción de sanciones el que participa directamente en la práctica y los que participen por cuenta y orden de personas morales o el que haya coadyuvado, propiciado, inducido o participado en el cartel.

La identidad de las personas que soliciten el beneficio de dispensa y reducción de sanciones será confidencial.

El procedimiento para la solicitud del beneficio de reducción en el monto de la multa está en el artículo 114 las Disposiciones Regulatorias de la LFCE.

En caso de prácticas monopólicas relativas o concentraciones ilícitas, el agente económico que esté sujeto a una investigación puede manifestar su voluntad de acogerse al beneficio de dispensa o reducción del importe de la multa antes de que se emita el dictamen de probable responsabilidad. (100 L)

Para ello debe obligarse a suspender, suprimir o corregir la práctica o concentración ilícita con el objeto de restaurar el proceso de competencia y libre concurrencia; y, los medios que proponga sean viables e idóneos desde el punto de vista jurídico y económico, para no llevar a cabo la práctica o concentración ilícita o dejarlas sin efectos. El solicitante debe proponer los plazos y términos para comprobar que se ha cumplido con dejar sin efectos la práctica relativa o que la concentración ilícita no se llevó a cabo.

Presentado el escrito con los compromisos, dentro de los 5 días siguientes, la Autoridad Investigadora suspenderá la investigación. En caso de que considere necesaria alguna aclaración, prevendrá al agente económico para que en 5 días desahogue la prevención. En igual plazo dará vista al denunciante para que manifieste lo que a su derecho convenga. Hecho lo anterior, en un plazo de 10 días presentará un dictamen para resolución del Pleno, quien deberá resolver en un plazo de 20 días.

La resolución determinará el otorgamiento del beneficio de la dispensa o reducción del pago de la multa y se establecerán las medidas para restaurar el proceso de libre concurrencia y de competencia económica. La resolución no impide que un tercero pueda reclamar daños y perjuicios.

En caso de que el Pleno no acepte los compromisos, se reanudará la investigación dentro de los 5 días siguientes.

El agente económico debe expresamente y por escrito aceptar la resolución definitiva, dentro de los 15 días siguientes a aquél en que se le notifique la resolución. Si no la acepta, el procedimiento suspendido se reanudará.

La ley establece una temporalidad para presentar los compromisos, por lo que un agente económico los puede presentar una vez cada 5 años, a partir de que se aceptó la resolución de la Cofece.

B. Procedimiento seguido en forma de juicio

1. Emplazamiento

La etapa seguida en forma de juico inicia con el emplazamiento al probable responsable con el dictamen de probable responsabilidad (80 L).

Son partes en el procedimiento el emplazado y la Autoridad Investigadora (81 L). El denunciante será coadyuvante de la Autoridad Investigadora (82 L). Los derechos del denunciante son los de adicionar el interrogatorio (prueba testimonial) o el cuestionario (prueba pericial), que sea ofrecida por el emplazado. Asimismo, puede desahogar la vista respecto de las pruebas para mejor proveer, presentar alegatos y puede participar en las audiencias orales, a las que nos referiremos más adelante (80 DR).

2. Etapas del procedimiento

El artículo 83 de la LFCE regula el procedimiento seguido en forma de juicio. Este procedimiento contiene básicamente la misma regulación prevista desde la reforma a la LFCE de 2006 y su Reglamento, y la reforma a dicha ley en 2011, que adiciona la audiencia oral. Cambia el plazo para contestar el dictamen de probable responsabilidad de 30 días a 45 días.

Las etapas procesales son:

I. El emplazado tendrá acceso al expediente y un plazo de 45 días improrrogables para manifestar lo que a su derecho convenga, adjuntar los medios de prueba documentales que obren en su poder y ofrecer las pruebas que ameriten desahogo.

El probable responsable debe referirse a cada uno de los hechos expresados en el dictamen de probable responsabilidad. Los hechos respecto de los cuales no haga manifestación alguna o si no presenta su contestación dentro del plazo, se tendrán por ciertos, salvo prueba en contrario. Además, deberá realizar las objeciones a los elementos que sustenten el dictamen de probable responsabilidad. El probable responsable asumirá la carga de la prueba de sus manifestaciones. (84 DR)

En el evento de que el dictamen de probable responsabilidad se base en comparecencias, periciales o inspecciones realizadas en la etapa de investigación, el emplazado puede presentar interrogatorio para los peritos o las personas que  comparecieron en la investigación, o bien sobre los puntos que estime pertinentes respecto de las inspecciones que se realizaron en la investigación. (81 DR)

Al ofrecer los medios de prueba el probable responsable debe expresar con claridad el hecho o hechos que trata de demostrar con cada uno de ellos (85 DR), y es su obligación realizar los actos y asumir los costos necesarios tendientes al oportuno desahogo de las pruebas, para lo cual la Comisión debe proveer lo conducente (86 DR).

Las reglas para el ofrecimiento de los medios de prueba están comprendidas en el  artículo 87 de las Disposiciones Regulatorias y el ofrecimiento debe hacerse al contestar el dictamen de probable responsabilidad:

• Se tienen que adjuntar las documentales o se deberá comprobar que se realizó la solicitud de documentos ante la autoridad correspondiente, cuando estén disponibles para el oferente. Se entiende que los documentos están a su disposición cuando legalmente pueda obtener copia autorizada de los originales o de las constancias respectivas.
• Las pruebas documentales que no estén disponibles para el oferente, las deberá identificar y señalará el archivo o lugar en que se encuentran para que a su costa se ordene expedir la copia o que la Cofece solicite su remisión.
• Para la confesional se adjuntará, en sobre cerrado, el pliego que contenga las posiciones que habrán de absolverse y o en el caso de la testimonial, los interrogatorios para los testigos.
• En el caso de la inspección, se debe hacer mención precisa del lugar, los objetos y documentos que la autoridad deba examinar.
• En la pericial se debe señalar el objeto de la prueba, acompañar el cuestionario y la designación del perito.

La Cofece prevendrá al oferente cuando omita:

• Señalar el nombre o domicilio de los testigos o del perito.
• No acompañe el pliego de posiciones, el interrogatorio o el pliego de preguntas.
• No exprese con claridad cuál es el hecho o hechos que se tratan de demostrar con las pruebas ofrecidas.

El oferente contará con un plazo de 5 días para desahogar la prevención y en caso de no hacerlo, se desecharán los medios de prueba (88 DR). La Autoridad Investigadora puede adicionar el interrogatorio o cuestionario y formular nuevas posiciones o preguntas durante las diligencias de desahogo de las pruebas testimonial, confesional o pericial (89 DR).

II. Con el escrito de contestación del probable responsable, se dará vista a la Autoridad Investigadora para que se pronuncie respecto de los argumentos y pruebas ofrecidas, en el término de 15 días.

III. Transcurrido los 15 días de la vista, se acordará el desechamiento o la admisión de los medios de prueba y se fijará el lugar, día y hora para su desahogo, el que se realizará dentro de un plazo no mayor de 20 días, contado a partir de su admisión.

La Comisión notificará por lista a los interesados, con una anticipación mínima de tres días, el inicio de las actuaciones necesarias para el desahogo de las pruebas que hayan sido admitidas (92 DR).

Son admisibles todos los medios de prueba, excepto la confesional y la testimonial a cargo de autoridades. Se desecharán aquéllos que no sean ofrecidos conforme a derecho, no tengan relación con los hechos materia del procedimiento, así como aquéllas que sean innecesarias o ilícitas.

La prueba de inspección no será admisible respecto de documentos que obren en poder de quien ofrece la prueba, ni de aquellos que el oferente tenga a su disposición conforme a la Ley (99 DR).

El oficio por el que se cite a un testigo debe contener el extracto del acuerdo por el que se admitió el medio de prueba del oferente y mediante el cual se ordenó citar al testigo. Además, se tiene que señalar si se trata de una testimonial y el apercibimiento sobre las consecuencias de incumplir con la citación. En caso de existir, se anexará copia certificada del acuerdo de suplencia del servidor público que emite el citatorio (95 DR). Las mismas reglas se aplicarán para la confesional (96 DR).

Para el desahogo de la prueba testimonial se podrán ofrecer hasta dos testigos por cada hecho, los cuales no podrán ser asesorados o recibir orientación para contestar las preguntas. Sin embargo, el testigo podrá consultar notas o documentos que lleven consigo, cuando sea pertinente, según la naturaleza del asunto, previa autorización de la Comisión (94 DR).

El servidor público de la Cofece dictará las providencias necesarias para que los testigos no se comuniquen entre sí, ni por medio de otra persona, antes de que rindan su declaración. Asimismo, puede dictar las providencias y apercibimientos que procedan a quienes se encuentren presentes en la diligencia, para el debido desahogo de la prueba (94 DR).

En la prueba testimonial o confesional se levantará acta, la que debe cumplir con los mismos requisitos para las actas que se levanten en una comparecencia, y a las que nos hemos referido anteriormente (96 DR).

Admitida la prueba pericial, el oferente deberá presentar ante la Cofece a su perito para la aceptación y protesta del cargo, dentro de los 3 días siguientes a partir de la notificación del acuerdo de admisión. El perito exhibirá su cédula profesional o el documento con el que acredite los estudios o conocimientos sobre la que versará la prueba (97 f. I DR).

En caso de que se requiera una diligencia para el debido desahogo de la pericial, la Cofece señalará lugar, día y hora. En la diligencia la autoridad podrá solicitar al perito todas las aclaraciones conducentes. De la diligencia se levantará acta en la que se harán constar las actuaciones realizadas, las respuestas del perito y las manifestaciones del oferente de la prueba y de la Autoridad Investigadora. El acta será firmada por todos los que intervengan en ella. (97 f. II DR)

El perito rendirá su dictamen por escrito en un plazo que no excederá de 15 días contados a partir del día siguiente a aquel en que acepte y proteste el cargo, o en su caso, a partir del día siguiente a aquel en que se adicione el cuestionario de repreguntas. El oferente podrá solicitar una prórroga en casos debidamente justificados, lo que deberá hacer con una anticipación de 3 días al vencimiento del plazo (97 f. III DR).

La Comisión puede citar o emitir requerimiento de información al perito, dentro de los 10 días siguientes al en que el perito rinda su dictamen, para formularle las preguntas que estime necesarias para aclarar los puntos del dictamen y podrá exigir al perito la práctica de nuevas diligencias, lo que deberá motivar en el acuerdo respectivo. El perito debe desahogar el requerimiento en un plazo de 15 días contados a partir de que surta efectos la notificación del acuerdo correspondiente (97 f. IV DR).

Si el perito nombrado por el oferente no comparece sin causa justificada a ratificar su cargo, no rinde su dictamen o no aclara los puntos solicitados por la Comisión dentro de los plazos señalados para tales efectos, la prueba se tendrá por desierta (97 DR).

Cuando exista imposibilidad física o jurídica para que el testigo o el perito puedan comparecer o rendir su dictamen, el oferente podrá nombrar nuevo testigo o perito, siempre y cuando lo haga un día antes de la fecha señalada para que se rinda el dictamen o el testigo se presente a comparecer. El nuevo nombramiento sólo podrá hacerse una sola vez (98 DR).

En caso de que la Cofece advierta que el domicilio o el nombre del testigo o perito sean incorrectos o inciertos, por una sola ocasión, prevendrá al oferente a efecto de que señale nuevo domicilio o haga las correcciones pertinentes, con la finalidad de que se pueda desahogar la prueba ofrecida. La autoridad debe apercibir que de no resultar correcto o cierto los datos solicitados en el requerimiento, se tendrá por desierta la prueba (98 DR).

La inspección se llevara a cabo sobre todo aquello que pueda ser directamente apreciado por la autoridad, sin que se requiera conocimiento técnico alguno. La orden de inspección contendrá el objeto, alcance y duración de la diligencia, así como el nombre o nombres de los servidores públicos que la practicarán. Al concluir la inspección se levantará acta circunstanciada. (99 DR)

IV. Desahogadas las pruebas y dentro de los 10 días siguientes, la Cofece podrá ordenar el desahogo de pruebas para mejor proveer o citar para alegatos. Sin embargo, se declararán desiertas las pruebas del oferente cuando no realice los actos necesarios para su oportuno desahogo o sean de imposible realización (93 DR).

La Cofece puede allegarse de cualquier medio de convicción para conocer la verdad sobre los hechos materia del procedimiento y que estén reconocidos en la legislación. No regirán para la autoridad las limitaciones ni prohibiciones en materia de prueba establecidas para los agentes económicos (123 L).

V. Concluido el desahogo de pruebas para mejor proveer, la Comisión fijará un plazo no mayor a 10 días para que el probable responsable y la Autoridad Investigadora formulen por escrito los alegatos que correspondan.

 Los hechos notorios pueden ser invocados en cualquier momento, aunque no hayan sido alegados ni probados (100 DR).

VI. El expediente queda integrado a la fecha de presentación de los alegatos o al vencimiento del plazo para presentarlos.

Dentro de los 10 días siguientes a la fecha en que se notifica por lista (82 DR) que quedó integrado el expediente, el probable responsable o el denunciante tendrán el derecho de solicitar al Pleno una audiencia oral con el objeto de realizar las manifestaciones que estimen pertinentes.

Los requisitos para el desahogo de la audiencia oral se establecen en el artículo 82 de las Disposiciones Regulatorias, que prevén lo siguiente:

• La Comisión acordará dentro de los 10 días siguientes a la solicitud de audiencia oral, la fecha, lugar y hora para su celebración. El acuerdo se publicará en lista y la audiencia se llevara a cabo al menos 5 días después de dicha publicación. Se comunicará a la Autoridad Investigadora y al Secretario Técnico a efecto de que designen a los servidores públicos que asistirán.
• El probable responsable o el denunciante deben presentar al menos 3 días hábiles antes de la celebración de la audiencia, una lista con el nombre de las personas que asistirán y la calidad que tengan acreditada en el expediente. Sólo podrán asistir el probable responsable, el denunciante, las personas quienes tengan acreditada la personalidad y quienes tengan el carácter de autorizados para recibir notificaciones, realizar promociones, ofrecer medios de prueba, concurrir al desahogo de pruebas, formular alegatos y, en general, llevar a cabo los actos necesarios para la debida sustanciación del procedimiento. Dichas personas deberán exhibir identificación oficial vigente al iniciarse la audiencia. El número de asistentes no puede exceder de tres personas por cada probable responsable o denunciante. Sin embargo, la Cofece puede autorizar un número mayor cuando exista causa justificada para ello.
• El probable responsable, el denunciante y el servidor público de la Autoridad Investigadora pueden intervenir en la audiencia por una ocasión. Al concluir con su intervención, los Comisionados pueden hacer preguntas a cualquiera de los que concurran a la audiencia.
• A la audiencia deberán asistir por lo menos 3 Comisionados, un servidor público de la Autoridad Investigadora y uno de la Secretaría Técnica.
• Iniciada la audiencia no se permitirá el ingreso de persona alguna al lugar en donde se lleve a cabo la audiencia, salvo por los servidores públicos de la Cofece distintos a la Autoridad Investigadora.
• El que presida la audiencia determinará su duración con base en el número de asistentes, en las particularidades del caso, y el tiempo para intervenciones tomando en cuenta el número de personas que van a intervenir. El orden para intervenir en la audiencia será en primer lugar al denunciante, si lo hubiere, en segundo lugar al probable responsable y posteriormente la Autoridad Investigadora. El que intervenga debe dirigirse a los Comisionados y sólo éstos pueden solicitar aclaraciones una vez que la persona finalice su intervención.
• El probable responsable o el denunciante sólo pueden realizar las aclaraciones que consideren pertinentes respecto de los argumentos expuestos en la contestación al dictamen de probable responsabilidad, las pruebas ofrecidas y desahogadas, los alegatos y documentos que obren en el expediente.
• Los asistentes tienen el deber de conducirse con orden y respeto, ya que en caso contrario, se les ordenará que se retiren del lugar, sin que ello afecte la validez de la audiencia. Para tal efecto, quien presida la audiencia puede hacer uso de las medidas de apremio que establece la Ley.
• La audiencia no podrá ser grabada, filmada o reproducida en forma alguna.
• Al final de la audiencia, se elaborará un acta en la cual se hará constar el hecho de que se celebró la audiencia, los asistentes a la misma y la forma en la que el probable responsable, el denunciante o sus representantes se identificaron. Asimismo, se hará mención que los asistentes o sus representantes, bajo protesta de decir verdad, se manifestaron respecto de las constancias de autos, es decir sobre los argumentos que fueron expuestos en la contestación del dictamen de probable responsabilidad, las pruebas ofrecidas por el probable responsable y el desahogo de las mismas, de los alegatos, así como de los documentos que obran en el expediente.
• Todos los asistentes deben firmar el acta y se integrará al expediente como constancia. Los asistentes que lo soliciten se les proporcionarán una copia del acta.

VII. Una vez integrado el expediente, se turnará por acuerdo del Presidente al Comisionado ponente, quien presentará su proyecto de resolución al Pleno para su aprobación o modificación. El Comisionado ponente incorporará al proyecto las modificaciones o correcciones sugeridas por el Pleno (83 L).

3. Resolución

La Comisión dictará resolución en un plazo que no excederá de 40 días, según previene el artículo 85 de la LFCE, y deberá contener:

• La apreciación de los medios de convicción conducentes para tener o no por acreditada la realización de la práctica monopólica o concentración ilícita.
• En el caso de una práctica monopólica relativa, la determinación de que el o los agentes económicos responsables tienen poder sustancial en términos de la LFCE.
• La orden de la supresión definitiva de la práctica monopólica o concentración ilícita o de sus efectos o la determinación de realizar actos o acciones cuya omisión haya causado la práctica monopólica o concentración ilícita, así como los medios y plazos para acreditar el cumplimiento de dicha determinación ante la Comisión.
• La determinación sobre imposición de sanciones.

Además, la Cofece resolverá con base en los hechos que tenga conocimiento, la información y medios de convicción disponibles, cuanto el agente económico emplazado, se niegue a proporcionar información o documentos, declarar, facilitar la práctica de diligencias o entorpecer el procedimiento de investigación y sanción (120 L).

La resolución también deberá resolver sobre las cuestiones efectivamente planteadas por la Autoridad Investigadora y los agentes económicos emplazados (120 L).

4. Sanciones

La multa por una práctica monopólica absoluta puede ser de hasta el 10% de los ingresos acumulables del agente económico, excluyendo los obtenidos de una fuente de riqueza ubicada en el extranjero, así como los gravables si éstos se encuentran sujetos a un régimen fiscal preferente, para los efectos del Impuesto Sobre la Renta del último ejercicio fiscal en que se haya incurrido en la infracción. De no estar disponible, se utilizará la base de cálculo correspondiente al ejercicio fiscal anterior (127 f. IV L).

Para el caso de prácticas monopólicas relativas o concentración ilícita, la multa podrá ascender hasta el 8% de los ingresos del agente económico (127 f. V y VII L).

En caso de que el agente económico sancionado no declare o no se le haya determinado ingresos acumulables para efectos del Impuesto Sobre la Renta, se le aplicará hasta 1’500,000 veces el salario mínimo general vigente para el Distrito Federal, por una práctica monopólica absoluta; o hasta 900,000 veces el salario mínimo, por una práctica monopólica relativa o concentración ilícita (128 f. I y II L).

Además, se sancionará a los que participen directa o indirectamente en prácticas monopólicas o concentraciones ilícitas, en representación o por cuenta y orden de personas morales,  con la inhabilitación para ejercer como consejero, administrador, director, gerente, directivo, ejecutivo, agente, representante o apoderado en una persona moral, hasta por un plazo de 5 años y con multas hasta por el equivalente a 200,000 veces el salario mínimo general diario vigente para el Distrito Federal (127 f X L).

Para quienes hayan coadyuvado, propiciado o inducido en la comisión de prácticas monopólicas o concentraciones ilícitas, la multa podrá ascender hasta por el equivalente a 180,000 veces el salario mínimo general diario vigente para el Distrito Federal (127 f. XI L).

La Comisión solicitará a los agentes económicos o a la autoridad competente la información fiscal necesaria para determinar el monto de la multa (127 L).

En el caso de violaciones a la LFCE por servidores públicos, la Comisión enviará oficio a la autoridad competente para que inicie el procedimiento de responsabilidad administrativa, en los casos en que proceda.

El Ejecutivo Federal ejecutará las multas que imponga la Cofece y en ningún caso la Comisión administrará ni dispondrá de los fondos que se deriven de la sanción.

Finalmente, el artículo 254 bis del Código Penal Federal sanciona a los que celebren, ordenen o ejecuten contratos, convenios, arreglos o combinaciones para realizar prácticas monopólicas absolutas con prisión de 5 a 10 años y con 1,000 a 10,000 días de multa.

5. Criterios para imponer sanciones

En la imposición de multas, de conformidad con el artículo 130 de la LFCE, se debe considerar:

• La gravedad de la infracción. Para tal efecto se considerará el daño causado; los indicios de intencionalidad; la participación del infractor en los mercados; el tamaño del mercado afectado; la duración de la práctica o concentración ilícita. La LFCE de 1992 establecía todos estos elementos como parámetros para la imposición de la multa. Con la reforma, son elementos para calificar la gravedad.
• La capacidad económica del infractor.
• La afectación al ejercicio de las atribuciones de la Cofece.

6. Sanción por reincidencia

En caso de que el agente económico sea un reincidente, se le podrá imponer una multa hasta por el doble de la que se hubiera determinado por la Cofece. Se considerará reincidente al que sea sancionado por segunda ocasión, sin que sea relevante la naturaleza de la violación, es decir, si la práctica fue absoluta o relativa o una concentración prohibida, siempre y cuando al inicio del segundo procedimiento exista resolución previa que haya causado estado y que entre el inicio del procedimiento y la resolución que haya causado estado no hayan transcurrido más de 10 años (127 L).

Con independencia de lo dicho en el párrafo anterior, cuando la infracción sea cometida por quien haya sido sancionado previamente por la realización de prácticas monopólicas o concentraciones ilícitas, la Comisión tomará en cuenta la gravedad de la infracción, la capacidad económica y la afectación al ejercicio de sus atribuciones y podrá resolver con la sanción de desincorporación o enajenación de activos, derechos, partes sociales o acciones del agente económico, en las porciones necesarias para eliminar efectos anticompetitivos (131 L).

Es requisito que la resolución previa que imponga la sanción haya causado estado y entre la resolución que haya causado estado y el inicio del segundo o ulterior procedimiento que ordenara la desincorporación no hayan transcurrido más de 10 años.

La Comisión debe realizar un análisis económico que justifique la desincorporación y debe señalar los beneficios de la sanción al consumidor. Sin perjuicio de que el agente económico pueda presentar programas alternativos de desincorporación antes de que la Comisión dicte su resolución (131 L). Creemos que esta será la diferencia con relación a la sanción consistente en el doble de la multa impuesta a los reincidentes. Si bien, la LFCE no establece los parámetros para imponer al reincidente el doble de la multa o la desincorporación, el análisis económico deberá establecer que la imposición de una multa hasta por el doble no cumpliría con su efecto disuasivo y por consiguiente no resolverá el problema de competencia. Sin embargo, esta interpretación podría no ser suficiente, ya que el artículo 131 de la LFCE premia al agente económico que realiza conductas anticompetitivas al considerar que “… las sanciones impuestas por una pluralidad de prácticas monopólicas o concentraciones ilícitas en un mismo procedimiento se entenderán como una sola sanción.”

7. Las medidas cautelares

La Autoridad Investigadora puede pedir al Pleno que emita medidas cautelares para evitar un daño de difícil reparación o asegurar la eficacia del resultado de la investigación y resolución del procedimiento seguido en forma de juicio. No existen precedentes de la aplicación de esta medida desde la reforma a la LFCE de 2011 y los precedentes más remotos indican que la entonces Comisión Federal de Competencia no podía aplicar supletoriamente el Código Federal de Procedimientos Civiles para aplicar dicha medida.[12]

El Pleno puede ordenar la suspensión de la conducta o el hacer o no hacer cualquier conducta relacionada con los actos constitutivos de las probables conductas prohibidas por la LFCE. Podrá ordenar se conserve información y documentación y en general podrá imponer las medidas que considere necesarias o convenientes. La autoridad fijará un plazo de vigencia de la medida, la cual también podrá concluir si se emite la resolución respectiva antes de que finalice dicho plazo (135 L).

La medida cautelar no prejuzga sobre el fondo del asunto.

El agente económico sobre el que recaiga las medidas cautelares podrá solicitar que se fije caución para que se levanten dichas medidas, la cual debe ser bastante para para reparar el daño al proceso de libre concurrencia y competencia económica si no obtiene resolución favorable.

La Cofece debe emitir criterios técnicos para la determinación de las cauciones (136 L).

 

[1] Dictamen de las Comisiones Unidas de Puntos Constitucionales; de Comunicaciones y Transportes; de Radio, Televisión y Cinematografía y de Estudios Legislativos,  con la opinión de las Comisiones de Gobernación y de Justicia, respecto de la Minuta con Proyecto de Decreto por el que se Reforman y Adicionan Diversas Disposiciones de los Artículos 6°, 7°, 27, 28, 73, 78, 94 y 105 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos en Materia de Telecomunicaciones.

[2] Artículo 12, fracción I LFCE. En lo sucesivo nos referiremos a los artículos de la Ley Federal de Competencia Económica con la referencia del número del artículo seguido de la letra L. Para referirnos a los artículos de las Disposiciones Regulatorias de la Ley Federal de Competencia Económica con la referencia del número del artículo seguido de las letras DR. Cuando se haga referencia a la fracción de un artículo se utilizará la letra f. después del número del artículo.

[3]  La Red Internacional de Competencia define la abogacía por la competencia “La labor de protección y promoción de la competencia y libre concurrencia en los mercados, distinta de la que representa la aplicación de la ley (enforcement); es la labor de gestión y comunicación para procurar un entorno favorable entre las entidades gubernamentales y para crear conciencia en la población de las ventajas y los beneficios de la competencia”. Abogacía por la Competencia. Conferencia anual, Nápoles Italia. Editado por la Comisión Federal de Competencia. Impresiones Modernas, S.A. de C.V. 2002. p 27.

[4] El artículo 94 de la LFCE establece los requisitos que debe contener la resolución sobre estas cuestiones, entre ellas la orden para eliminar la barrera y la regulación para el insumo esencial, sin que se imponga multa alguna. asimismo señala expresamente que en caso de desincorporación de activos no es una sanción en términos del artículo 137 de ese ordenamiento.

[5] El artículo 35 en su fracción IV, de dicha ley establecía una multa hasta por el equivalente a 375 mil veces el salario mínimo general vigente para el Distrito Federal, por haber incurrido en alguna práctica monopólica absoluta; la fracción V, multa hasta por el equivalente a 225 mil veces el salario mínimo general vigente para el Distrito Federal, por haber incurrido en alguna práctica monopólica relativa, y la fracción VI establecía el mismo monto de la sanción por concentración prohibida que la fracción V. Desde luego la ganancia monopólica era muy superior al máximo del monto de la multa permitido por la ley.

[6] Por ello creemos que los precedentes judiciales que cita la Comisión Federal de Competencia Económica en su Compendio Normativo (www.cfc.gob.mx) siguen siendo aplicables, así como el análisis que han realizado los estudiosos del procedimiento. En este sentido véase por ejemplo Tron Petit, Jean Claude y Tron Zuccher, Denise Marie. “Procedimientos de Investigación y Sanción en la LFCE”. Competencia Económica. Estudios de Derecho, Economía y Política. Coordinadores José Roldán Xopa y Carlos Mena Labarthe. Editorial Porrúa-Itam. México 2007, p. 321-373. García Castillo, Tonatiuh. “Ley Federal de Competencia Económica. Comentarios, concordancias y jurisprudencia.” Universidad Nacional Autónoma de México. Instituto de Investigaciones Jurídicas, México 2003. Ginebra Serrabou, Xavier. “Derecho de la Competencia.” Cárdenas Editor y Distribuidor. México, 2001.

[7] Sentencia del 9 de junio de 2010, pp. 130 y 131.

[8] Idem, p. 131.

[9] Con la eliminación del requisito de “afectación” para la procedencia de la denuncia, considero se elimina el injustificado requerimiento de la Comisión Federal de Competencia de imponer la obligación al denunciante de acreditar el daño a la competencia para admitir la denuncia. Véase el criterio por ejemplo en los expedientes DE-005-2012, DE-013-2008, DE-20-2010.

[10] Véase el artículo 97 de la LFCE.

[11] Amparo en Revisión 2589/96. Warner Lambert México, S.A. de C.V. p. 289.

[12] Véase Moguel Gloria, Martín. “Criterios del Poder Judicial de la Federación sobre Competencia Económica”. La Primera Década de la Comisión Federal de Competencia. CFC. México, 2003, p. 305.