PUBLICADO EN: Prospectiva Jurídica de las Reformas Estructurales en México. Coordinador Octavio Avendaño Carbellido. Facultad de Derecho. Universidad Anáhuac. 2017. Pp. 167-215.
I. INTRODUCCIÓN
El presente ensayo tiene por objeto hacer una referencia histórica sobre las reformas constitucionales, así como de las reglamentarias en materia de competencia económica. Por ello, se hace un repaso a las diversas reformas al artículo 28 de la constitución y a las modificaciones posteriores a la promulgación de la Ley Federal de Competencia Económica de 1992. Con base en este contexto, se hará referencia a los principales cambios que se hicieron en la reforma constitucional de 2013 y en la nueva ley reglamentaria de 2014. De este modo, el ensayo pretende resaltar las reformas más importantes que han contribuido a fortalecer el marco normativo de la competencia y libre concurrencia en México.
II. MARCO CONSTITUCIONAL DEL MONOPOLIO, LA COMPETENCIA Y LA LIBRE CONCURRENCIA
El referente constitucional es el artículo 28 de la Carta Magna que, si bien se relaciona con otros artículos constitucionales como el 5°, 25, 26, 27, 117, entre otros, en el presente ensayo se hace un especial énfasis sólo al primeramente referido.
La norma que comentamos tiene su origen en el concepto del ‘monopolio’. La prohibición constitucional nace de la idea de inhibir la concentración económica y de poder en una sola persona o trust, connatural a la idea nociva del monopolio que se tenía a fines del siglo XIX, pero lejos de cualquier consideración de eficiencia económica. En este sentido, el texto constitucional hace una referencia por demás tenue al concepto de competencia y la libre concurrencia. De la redacción del texto a la realidad, transcurrieron 75 años y fue hasta mediados de 1993 que se aplicó la primera ley para proteger el proceso de competencia y libre concurrencia.
1. La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos de 1917
El artículo que funciona como base de este análisis establecía que:
Art. 28.- En los Estados Unidos Mexicanos no habrá monopolios ni estancos de ninguna clase; ni exención de impuestos; ni prohibiciones a título de protección a la industria; exceptuándose únicamente los relativos a la acuñación de moneda, a los correos, telégrafos y radiotelegrafía, a la emisión de billetes por medio de un solo Banco que controlará el Gobierno Federal, y a los privilegios que por determinado tiempo se concedan a los autores y artistas para la reproducción de sus obras, y a los que, para el uso exclusivo de sus inventos, se otorguen a los inventores y perfeccionadores de alguna mejora.
En consecuencia, la ley castigará severamente, y las autoridades perseguirán con eficacia, toda concentración o acaparamiento en una o pocas manos, de artículos de consumo necesario, y que tenga por objeto obtener el alza de los precios; todo acto o procedimiento que evite o tienda a evitar la libre concurrencia en la producción, industria o comercio, o servicios al público; todo acuerdo o combinación, de cualquiera manera que se haga, de productores, industriales, comerciantes y empresarios de transportes o de algún otro servicio, para evitar la competencia entre sí y obligar a los consumidores a pagar precios exagerados; y, en general, todo lo que constituya una ventaja exclusiva indebida a favor de una o varias personas determinadas y con perjuicio del público en general o de alguna clase social.
No constituyen monopolios las asociaciones de trabajadores formadas para proteger sus propios intereses.
Tampoco constituyen monopolios las asociaciones o sociedades cooperativas de productores para que, en defensa de sus intereses o del interés general, vendan directamente en los mercados extranjeros los productos nacionales o industriales que sean la principal fuente de riqueza de la región en que se produzcan, y que no sean artículos de primera necesidad, siempre que dichas asociaciones estén bajo la vigilancia o amparo del Gobierno Federal o de los Estados, y previa autorización que al efecto se obtenga de las legislaturas respectivas en cada caso. Las mismas legislaturas por sí o a propuesta del Ejecutivo, podrán derogar, cuando las necesidades públicas así lo exijan, las autorizaciones concedidas para la formación de las asociaciones de que se trata.[1]
Una vez que se presentó el proyecto del artículo 28 constitucional y después de un largo debate al respecto, fue la diputación yucateca, con base en el caso de la Comisión Reguladora del Mercado del Henequén, la que logró incluir como excepción al monopolio, a las asociaciones de productores que vendieran sus productos en el extranjero.
Los derechos de los trabajadores, que tampoco se incluían en el dictamen original, fueron reconocidos como excepción al monopolio. Destacan los argumentos del diputado Von Versen, que sostenía que la huelga podría ser interpretada como un procedimiento para evitar la competencia y el diputado Jara establecía que el fundamento del sindicato se encontraba en el derecho de asociación.
Se destaca que la Comisión que redactó el texto constitucional veía como sinónimos la competencia y la libre concurrencia.[2]
El texto constitucional establecía que no existirían monopolios, estancos, exenciones de impuestos ni prohibiciones a título de protección a la industria. La idea que subyace al texto constitucional fue la protección social y no una ilimitada libertad de comercio.[3]
La Ley Orgánica del Artículo 28 Constitucional en Materia de Monopolios definía los conceptos de monopolio y estanco y determinaba la sanción.[4] Dicha ley establecía una presunción de existencia de monopolio en casos como el acaparamiento de bienes de consumo necesario o el acuerdo entre productores. Y como tendiente al monopolio, el vender por debajo del costo de producción o la destrucción de bienes para provocar escasez. Sin embargo, este precedente legislativo no se aplicó para reprimir los monopolios, así como tampoco puede ser considerado como un precedente de la legislación de competencia económica, al menos como lo entiende hoy la legislación en la materia. De hecho, la ley vigente en competencia y libre concurrencia no regula ni sanciona alguna de las prohibiciones que establecía el primer párrafo del artículo 28 constitucional, a pesar de que dichas prohibiciones están previstas en nuestro texto constitucional vigente.
Tiempo después, en 1947 se expidió una ley que no reglamentaba el 28 constitucional,[5] bajo el título de “Ley sobre Atribuciones del Ejecutivo Federal en Materia Económica”, que:
[…] esencialmente tiende a impedir alteraciones fundamentales en los factores de nuestra economía, como alzas excesivas e injustificadas de precios, contrarrestar en lo posible o hacer frente a fenómenos de escasez en los abastecimientos de materias primas para las industrias, de encarecimiento de artículos destinados al consumo general y conjurar el peligro de que en la situación anormal en que nos encontramos, y que puede agudizarse, se causen graves perjuicios a la población y a ramas importantes de la economía mexicana.[6]
Finalmente, el texto constitucional exceptuaba de la prohibición general del monopolio a la acuñación de moneda, a los correos, telégrafos y radiotelegrafía, a la emisión de billetes y a los privilegios temporales de los autores y artistas para la reproducción de sus obras, y a los inventores o a los perfeccionadores de alguna mejora. Asimismo, tampoco constituían monopolio las cooperativas que vendieran sus productos en el extranjero. En subsecuentes reformas se adicionan otros monopolios legales.
2. Reforma constitucional de 1982
La primera reforma incorpora un nuevo monopolio legal que es consecuencia del decreto que expropiaba a las concesionarias del servicio público de banca y crédito a favor de la Nación. El Ejecutivo Federal consideró, entre otras cuestiones, que la banca había obtenido ganancias con creces exorbitados y que por lo tanto, había creado fenómenos de monopolio.[7] Por esto, el texto constitucional incluyó un quinto párrafo, que a la letra decía:
Se exceptúa también de lo previsto en la primera parte del primer párrafo de este Artículo la prestación del servicio público de banca y crédito. Este servicio será prestado exclusivamente por el Estado a través de instituciones, en los términos que establezca la correspondiente ley reglamentaria, la que también determinará las garantías que protejan los intereses del público y el funcionamiento de aquéllas en apoyo de las políticas de desarrollo nacional. El servicio público de banca y crédito no será objeto de concesión a particulares.[8]
3. Reforma constitucional de 1983
La tercera reforma al artículo 28 constitucional que se da al año siguiente, y en el que el artículo es reformado sustancialmente en su redacción original:
La esencia de dichas reformas fue la explicitación del principio de la rectoría económica del Estado, la ratificación del principio de la economía mixta con la coexistencia de los sectores público, privado y social, la constitucionalización del sistema de planeación democrática del desarrollo, la delimitación de las actividades estratégicas, a cargo de la gestión directa y exclusiva del estado, y la constitucionalización del principio del desarrollo rural integral y de la justicia agraria.[9]
Mientras que en lo que se refiere a la competencia y libre concurrencia en la Exposición de Motivos de la reforma constitucional se expresa: “El texto vigente del artículo 28 protege fundamentalmente la libertad de industria, comercio y trabajo dentro del marco de una libre competencia que históricamente no se ha dado en nuestro país ni en ninguna otra realidad nacional”. Sin embargo, no se explica por qué en esa época no se modificó la ley reglamentaria del artículo 28 constitucional o se expidió una nueva. Agrega la exposición de motivos:
Se introduce ahora el concepto de práctica monopólica, sin quitarle fuerza a la prohibición anterior de los monopolios, para adecuar la regulación de la concentración y los nuevos fenómenos del oligopolio y para evaluar las consecuencias de la acción de las empresas en el bienestar de los ciudadanos y de los consumidores. No se trata pues de volver a un mundo de productores individuales aislados, sino de establecer las bases normativas para regular los efectos nocivos de la acción de las concentraciones económicas y propiciar su fragmentación en todos aquellos casos que resulten perjudiciales para la sociedad, fortaleciendo al mismo tiempo a las medianas y pequeñas empresas, que junto con los consumidores resultan perjudicadas por las prácticas monopólicas.
Por primera vez se habla del bienestar de los consumidores. Sin embargo, las razones que se esgrimieron para la reforma al texto constitucional no se materializaron en una ley reglamentaria.
El texto constitucional se modificó y quedó en los siguientes términos:
“En los Estados Unidos Mexicanos quedan prohibidos los monopolios, las prácticas monopólicas, los estancos y las exenciones de impuestos en los términos y condiciones que fijan las leyes. El mismo tratamiento se dará a las prohibiciones a título de protección a la industria.
En consecuencia, la ley castigará severamente, y las autoridades perseguirán con eficacia, toda concentración o acaparamiento en una o pocas manos de artículos de consumo necesario y que tenga por objeto obtener el alza de los precios; todo acuerdo, procedimiento o combinación de los productores, industriales, comerciantes o empresarios de servicios, que de cualquier manera hagan, para evitar la libre concurrencia o la competencia entre sí y obligar a los consumidores a pagar precios exagerados y, en general, todo lo que constituya una ventaja exclusiva indebida a favor de una o varias personas determinadas y con perjuicio del público en general o de alguna clase social.
Las leyes fijarán bases para que se señalen precios máximos a los artículos, materias o productos que se consideren necesarios para la economía nacional o el consumo popular, así como para imponer modalidades a la organización de la distribución de esos artículos, materias o productos, a fin de evitar que intermediaciones innecesarias o excesivas provoquen insuficiencia en el abasto, así como el alza de precios. La ley protegerá a los consumidores y propiciará su organización para el mejor cuidado de sus intereses.
No constituirán monopolios las funciones que el Estado ejerza de manera exclusiva en las áreas estratégicas a las que se refiere este precepto: Acuñación de moneda, correos, telégrafos, radiotelegrafía y la comunicación vía satélite; emisión de billetes por un solo banco, organismo descentralizado del Gobierno Federal; petróleo y los demás hidrocarburos; petroquímica básica; minerales radioactivos y generación de energía nuclear; electricidad; ferrocarriles y las actividades que expresamente señalen las leyes que expida el Congreso de la Unión.
…
El Estado contará con los organismos y empresas que requiera para el eficaz manejo de las áreas estratégicas a su cargo y en las actividades de carácter prioritario donde, de acuerdo con las leyes, participe por si o con los sectores social y privado.
No constituyen monopolios las asociaciones de trabajadores formadas para proteger sus propios intereses y las asociaciones o sociedades cooperativas de productores para que, en defensa de sus intereses o del interés general, vendan directamente en los mercados extranjeros los productos nacionales o industriales que sean la principal fuente de riqueza de la región en que se produzcan o que no sean artículos de primera necesidad, siempre que dichas asociaciones estén bajo vigilancia o amparo del Gobierno Federal o de los Estados, y previa autorización que al efecto se obtenga de las legislaturas respectivas en cada caso. Las mismas Legislaturas, por sí o a propuesta del Ejecutivo podrán derogar, cuando así lo exijan las necesidades públicas, las autorizaciones concedidas para la formación de las asociaciones de que se trata.
Tampoco constituyen monopolios los privilegios que por determinado tiempo se concedan a los autores y artistas para la producción de sus obras y los que para el uso exclusivo de sus inventos, se otorguen a los inventores y perfeccionadores de alguna mejora.
El Estado, sujetándose a las leyes, podrá en casos de interés general, concesionar la prestación de servicios públicos o la explotación, uso y aprovechamiento de bienes de dominio de la Federación, salvo las excepciones que las mismas prevengan. Las leyes fijarán las modalidades y condiciones que aseguren la eficacia de la prestación de los servicios y la utilización social de los bienes, y evitarán fenómenos de concentración que contraríen el interés público.
La sujeción a regímenes de servicio público se apegará a lo dispuesto por la Constitución y sólo podrá llevarse a cabo mediante la ley.
Se podrán otorgar subsidios a actividades prioritarias, cuando sean generales, de carácter temporal y no afecten sustancialmente las finanzas de la Nación. El Estado vigilará su aplicación y evaluará los resultados de ésta.[10]
La reforma modificó sustancialmente el texto de 1917 y sentó las bases del actual artículo 28 Constitucional.
El primer párrafo cambia en la redacción la frase no habrá para establecer la prohibición al monopolio, al estanco, a las exenciones de impuestos y a las prohibiciones a título de protección de la industria.
Estas prohibiciones constitucionales se mantienen hasta nuestros días, en donde la única regulación al primer párrafo constitucional en la legislación de competencia económica es sobre la práctica monopólica.
La redacción del segundo párrafo tiene varias modificaciones, pero en esencia conserva los mismos principios del texto original, al ordenar que se castigue severamente y se persiga con eficacia: i) la concentración o acaparamiento de bienes de consumo necesario que produzca el alza de precios; ii) todo aquello que evite la libre concurrencia o la competencia y obligue a los consumidores a pagar precios exagerados; y iii) lo que constituya una ventaja exclusiva indebida a favor de alguien y con perjuicio del público en general o de alguna clase social.
De este modo la reforma introduce el principio de la fijación de precios que, en términos generales, las leyes de competencia económica rechazan. Esto porque el texto constitucional decreta que la ley establece las bases para fijar precios máximos a los bienes y las modalidades para su distribución que se consideren necesarias para la económica nacional o el consumo popular. Estas bases deberían evitar una intermediación que pudiera provocar el desabasto o el alza injustificada de precios. En este párrafo constitucional se construyen los cimientos para proteger a los consumidores, lo que se materializó con la posterior Ley Federal de Protección al Consumidor.
La adición al quinto párrafo de la reforma de 1982 quedó intocada.
En seguida, el texto constitucional introduce el concepto de área estratégica[11], que abarca la acuñación de moneda, a los correos, telégrafos, radiotelegrafía y a la emisión de billetes, actividades que ya están previstas desde la redacción original de la constitución de 1917, y agrega la comunicación vía satélite, el petróleo, los hidrocarburos, la petroquímica básica, los minerales radioactivos, la generación de energía nuclear, la electricidad, los ferrocarriles y las actividades que señale el Congreso de la Unión mediante la ley.
Es así que la reforma estableció como un monopolio legal a las áreas estratégicas y determinó que el Estado las manejaría, e incluye el concepto de “actividades prioritarias”[12], en las cuales participa el Estado por sí mismo o con la participación del sector social y privado.
En la redacción subsiguiente se mantiene como excepción al monopolio a los sindicatos, a los derechos derivados de la propiedad industrial e intelectual y a las cooperativas exportadoras de su producción. Sin embargo, se agregó que los bienes que vendieran las cooperativas directamente en el extranjero fueran la principal fuente de riqueza de la región..[13]
Finalmente, la reforma manda evitar cualquier fenómeno de concentración en las concesiones de servicios públicos o para la explotación, uso y aprovechamiento de bienes de dominio de la Federación. El desarrollo jurisprudencial de ese párrafo constitucional resultó sumamente interesante, y el cual comentaremos un poco más adelante.
4. Reforma constitucional de 1990
Las circunstancias que dieron origen a la expropiación de los bancos cambian y por ello se elimina la reforma de 1982, es decir se deroga el quinto párrafo de la ley con la tercera reforma al artículo 28 constitucional.[14]
5. Reforma constitucional de 1993
La cuarta reforma al artículo 28 constitucional dio autonomía y determinó el mandato del Banco Central.[15] Esto repercutió en la eliminación del entonces cuarto párrafo del artículo 28 constitucional en el que se menciona la acuñación de moneda y emisión de billetes. Además, se adiciona un sexto párrafo para ordenar que “El Estado tendrá un banco central” y en el párrafo siguiente se aclara que: “No constituyen monopolios las funciones que el Estado ejerza de manera exclusiva, a través del banco central en las áreas estratégicas del acuñación de moneda y emisión de billetes…”
6. Reforma constitucional de 1995
Se modifica el cuarto párrafo del artículo 28 constitucional y la comunicación vía satélite y los ferrocarriles dejan de ser áreas estratégicas para volverse prioritarias. El texto establece:
“No constituirán monopolios las funciones que el Estado ejerza de manera exclusiva en las siguientes áreas estratégicas: correos, telégrafos y radiotelegrafía; petróleo y los demás hidrocarburos; petroquímica básica; minerales radioactivos y generación de energía nuclear; electricidad y las actividades que expresamente señalen las leyes que expida el Congreso de la Unión. La comunicación vía satélite y los ferrocarriles son áreas prioritarias para el desarrollo nacional en los términos del artículo 25 de esta Constitución; el Estado al ejercer en ellas su rectoría, protegerá la seguridad y la soberanía de la Nación, y al otorgar concesiones o permisos mantendrá o establecerá el dominio de las respectivas vías de comunicación de acuerdo con las leyes de la materia.”[16]
7. Reforma constitucional de 2013
Finalmente, esta reforma fue el resultado de los compromisos asumidos en el “Pacto por México” que pretende extender los beneficios de una economía formada por mercados competidos en todos los sectores de la economía, en especial los sectores estratégicos. La base de la reforma es el argumento sobre que la competencia genera productos y servicios de mejor calidad a menores precios, principio que incentiva el crecimiento de la economía. Se tuvo como propósito darle instrumentos legales a una política de Estado basada en un arreglo institucional para que le diera fuerza y permanencia. Como consecuencia se plantearon las siguientes acciones:
“Fortalecer a la Comisión Federal de Competencia (CFC).
Se dotará a la CFC de mayores herramientas legales mediante las reformas necesarias para determinar y sancionar posiciones dominantes de mercado en todos los sectores de la economía, particularmente se le otorgará la facultad para la partición de monopolios. Se precisarán en la ley los tipos penales violatorios en materia de competencia y se garantizarán los medios para hacerlos efectivos, así mismo se acotarán los procedimientos para dar eficacia a la ley. (Compromiso 37)
Creación de Tribunales especializados en materia de competencia económica y telecomunicaciones.
Se realizarán las reformas necesarias para crear tribunales especializados que permitan dar mayor certeza a los agentes económicos al aplicar de manera más eficaz y técnicamente informada los complejos marcos normativos que regulan las actividades de telecomunicaciones y los litigios sobre violaciones a las normas de competencia económica. (Compromiso 38)”
Esta reforma primeramente modificó el segundo párrafo del artículo 28 constitucional, para sustituir la conjunción copulativa “y” por la disyuntiva “o”: “… para evitar la libre concurrencia o la competencia entre sí o para obligar a los consumidores a pagar precios exagerados…”
En cuanto a la naturaleza jurídica del órgano antimonopolio y sus facultades incrementales, se contempló:
El Estado contará con una Comisión Federal de Competencia Económica, que será un órgano autónomo, con personalidad jurídica y patrimonio propio, que tendrá por objeto garantizar la libre competencia y concurrencia, así como prevenir, investigar y combatir los monopolios, las prácticas monopólicas, las concentraciones y demás restricciones al funcionamiento eficiente de los mercados, en los términos que establecen esta Constitución y las leyes. La Comisión contará con las facultades necesarias para cumplir eficazmente con su objeto, entre ellas las de ordenar medidas para eliminar las barreras a la competencia y la libre concurrencia; regular el acceso a insumos esenciales, y ordenar la desincorporación de activos, derechos, partes sociales o acciones de los agentes económicos, en las proporciones necesarias para eliminar efectos anticompetitivos.[17]
Asimismo, se establece un nuevo órgano constitucional autónomo en materia de competencia económica en los sectores de telecomunicaciones y radiodifusión:
“El Instituto Federal de Telecomunicaciones será también la autoridad en materia de competencia económica de los sectores de radiodifusión y telecomunicaciones, por lo que en éstos ejercerá en forma exclusiva las facultades que este artículo y las leyes establecen para la Comisión Federal de Competencia Económica…”
De este modo se estipula que los puntos fundamentales para el funcionamiento de la Comisión Federal de Competencia Económica y el Instituto Federal de Telecomunicaciones, es que:
… serán independientes en sus decisiones y funcionamiento, profesionales en su desempeño e imparciales en sus actuaciones, y se regirán conforme a lo siguiente:
I. Dictarán sus resoluciones con plena independencia;
II. Ejercerán su presupuesto de forma autónoma…
III. Emitirán su propio estatuto orgánico, mediante un sistema de votación por mayoría calificada;[18]
IV. Podrán emitir disposiciones administrativas de carácter general exclusivamente para el cumplimiento de su función regulatoria en el sector de su competencia;[19]
V. Las leyes garantizarán, dentro de cada organismo, la separación entre la autoridad que conoce de la etapa de investigación y la que resuelve en los procedimientos que se sustancien en forma de juicio;
VI. Los órganos de gobierno deberán cumplir con los principios de transparencia y acceso a la información. Deliberarán en forma colegiada y decidirán los asuntos por mayoría de votos; sus sesiones, acuerdos y resoluciones serán de carácter público con las excepciones que determine la ley;
VII. Las normas generales, actos u omisiones de la Comisión Federal de Competencia Económica y del Instituto Federal de Telecomunicaciones podrán ser impugnados únicamente mediante el juicio de amparo indirecto y no serán objeto de suspensión. Solamente en los casos en que la Comisión Federal de Competencia Económica imponga multas o la desincorporación de activos, derechos, partes sociales o acciones, éstas se ejecutarán hasta que se resuelva el juicio de amparo que, en su caso, se promueva. Cuando se trate de resoluciones de dichos organismos emanadas de un procedimiento seguido en forma de juicio sólo podrá impugnarse la que ponga fin al mismo por violaciones cometidas en la resolución o durante el procedimiento; las normas generales aplicadas durante el procedimiento sólo podrán reclamarse en el amparo promovido contra la resolución referida. Los juicios de amparo serán sustanciados por jueces y tribunales especializados en los términos del artículo 94 de esta Constitución.[20] En ningún caso se admitirán recursos ordinarios o constitucionales contra actos intraprocesales;
…
XI. Los comisionados de los órganos podrán ser removidos de su cargo por las dos terceras partes de los miembros presentes del Senado de la República, por falta grave en el ejercicio de sus funciones, en los términos que disponga la ley, y
XII. Cada órgano contará con una Contraloría Interna[21], cuyo titular será designado por las dos terceras partes de los miembros presentes de la Cámara de Diputados, en los términos que disponga la ley.
Empero, esta redacción fue nuevamente modificada a raíz de la reforma energética, por la cual cambió el cuarto párrafo del artículo 28 constitucional, para precisar como áreas estratégicas el sistema eléctrico nacional, la transmisión y distribución de energía eléctrica, la exploración y extracción del petróleo y demás hidrocarburos en los términos de la reforma al artículo 27 constitucional. Y que queda como sigue:
“No constituirán monopolios las funciones que el Estado ejerza de manera exclusiva en las siguientes áreas estratégicas: correos, telégrafos y radiotelegrafía; minerales radiactivos y generación de energía nuclear; la planeación y el control del sistema eléctrico nacional, así como el servicio público de transmisión y distribución de energía eléctrica, y la exploración y extracción del petróleo y de los demás hidrocarburos, en los términos de los párrafos sexto y séptimo del artículo 27 de esta Constitución, respectivamente; así como las actividades que expresamente señalen las leyes que expida el Congreso de la Unión…[22]
III. LEY REGLAMENTARIA DEL ARTÍCULO 28 CONSTITUCIONAL
Con la expedición en 1992 de la Ley Federal de Competencia Económica (LFCE), se inauguró el marco institucional para la protección y promoción de la competencia y la libre concurrencia, a la cual se le hacen dos modificaciones sustantivas en los años 2006 y 2011. Sin embargo, a raíz de la reforma constitucional de 2013, se expide una nueva ley de competencia económica, que incorpora los cambios constitucionales como la regulación de las facultades incrementales, la separación entre la autoridad que investiga de la que resuelve y recoge la experiencia de más de 20 años en la aplicación de las normas de competencia económica.
Por ello, y para contextualizar la nueva ley de competencia económica de 2014, recuperaremos el marco jurídico de dicha ley desde que se promulgó por primera vez en 1992, hasta la nueva ley en vigor. Como se mencionó con anterioridad, aunque previamente existía una ley regulatoria de monopolios del artículo 28 constitucional, ésta no tuvo aplicación en nuestro país.
1. Ley Federal de Competencia Económica de 1992
La ley reglamentaria del artículo 28 constitucional fue promulgada en 1992 y entró en vigor seis meses después.[23]
El objeto de la LFCE fue claro: “proteger el proceso de competencia y libre concurrencia, mediante la prevención y eliminación de monopolios, prácticas monopólicas y demás restricciones al funcionamiento eficiente de los mercados de bienes y servicios.”[24]
La esencia de la ley fue prohibir tanto las prácticas monopólicas como las restricciones al comercio interestatal y estableció una regulación preventiva en materia de concentraciones. Esta ley permitió al Ejecutivo Federal fijar precios máximos a los bienes o servicios que considerara necesarios para la economía nacional o el consumo popular.
Como lo hemos referido, el monopolio per se no se prohibió. Aunque si bien es cierto que el artículo 8° de esta ley sí lo vedó, no se preveía sanción alguna. Sin embargo, su prohibición sería indirecta: mediante la revisión de concentraciones se pretendía evitar la formación de monopolios, y al sancionar las prácticas monopólicas se reprimiría el comportamiento monopolístico entre competidores o las conductas ilícitas de un agente económico con poder sustancial en el mercado relevante.
Los agentes económicos son los sujetos de la ley , definidos como las personas físicas y morales, asociaciones, agrupaciones de profesionistas, fideicomisos o cualquier otra forma de participación en la actividad económica. Las dependencias o entidades de la administración pública federal, estatal o municipal lo serán solo cuando su actuación no la realicen bajo el jus imperium.[25]
A. Prácticas monopólicas
En este rubro se tipificaron dos tipos de prácticas monopólicas: la absoluta y la relativa. Sobre la primera se menciona que “… se tiene proyectado actuar enérgicamente y sin excepciones contra las prácticas absolutas, pues es poco probable que éstas reporten ventajas en eficiencia y siempre tienen un impacto directo y negativo sobre el consumidor y la economía en general.”[26] En cambio, con respecto a las segundas: “…pueden tener a la vez tanto efectos procompetitivos, como anticompetitivos, por lo que se proponen algunos criterios adicionales para evaluar su carácter monopólico.”[27]
De este modo la práctica monopólica se determinó como el acuerdo entre competidores, con el objeto o efecto de realizar cualquiera de las conductas siguientes: i) Fijar o manipular el precio de venta o compra, o intercambiar información para dichos fines; ii) Restringir la oferta de bienes o servicios; iii) Dividir mercados; o iv) Coordinar posturas o abstenciones en licitaciones públicas. La ley establecía que este tipo de prácticas no producirían efectos jurídicos.[28]
Las prácticas monopólicas relativas, por su parte, consistían en el convenio que tuviera como objeto o efecto el desplazar indebidamente del mercado relevante a un agente económico, impedirle el acceso a dicho mercado o establecer ventajas exclusivas en favor de alguien. En este punto se requería además, que el agente económico que impusiese la conducta prohibida tuviese poder sustancial en el mercado relevante.
Dentro de este mismo rubro, la ley contemplaba 7 conductas indebidas: i) los contratos de exclusividad; ii) la imposición del precio por parte de proveedores o distribuidores; iii) las ventas atadas; iv) la venta sujeta a no adquirir bienes de terceros; v) la negativa de trato; vi) el boicot; y vii) “En general, todo acto que indebidamente dañe o impida el proceso de competencia y libre concurrencia en la producción, procesamiento, distribución y comercialización de bienes o servicios.”[29]
Sin embargo, la Suprema Corte de Justicia de la Nación declaró la inconstitucionalidad de dicha cláusula abierta que establecía la fracción VII del artículo 10 de la LFCE, por ser una disposición tan general que no permitía al particular conocer la conducta por la cual sería sancionado conforme a la ley, y por tanto violaba las garantías de seguridad jurídica y legalidad.[30] Además, el Reglamento de la LFCE establecía en su artículo 7 otras conductas que se estimaban como prácticas monopólicas relativas. Este precepto también fue declarado inconstitucional, al ser contrario el principio de reserva de ley, toda vez que el Ejecutivo Federal no podía tipificar en un reglamento conductas contrarias al proceso de competencia y libre concurrencia.[31]
B. Restricciones al comercio interestatal
La LFCE también reglamentaba el artículo 117, fracción IV de la constitución, al establecer que no producirían efectos jurídicos los actos de autoridades estatales que prohibieran la entrada o salida de mercancías o servicios en su territorio, ya fueran de origen nacional o extranjero.[32] La Comisión Federal de Competencia[33] podía declarar su existencia y la publicaría en el DOF. Esto tuvo como consecuencia que el acto de la autoridad estatal no tendría efecto jurídico alguno.
Este artículo dejó de tener existencia legal a raíz de que la Suprema Corte de Justicia de la Nación lo declaró inconstitucional en la Controversia Constitucional 1/2001. La cuestión en dicha controversia era determinar si la Comisión podía declarar que los actos de las autoridades estatales que prohibían la entrada o salida en su territorio de mercancías o servicios eran inválidos. La sentencia estableció la inconstitucionalidad de la LFCE, al considerar que la declaratoria de invalidez de una norma general está reservada a nuestro Máximo Tribunal.[34]
C. Concentraciones
En relación con las concentraciones, el Ejecutivo Federal estableció que:
… se optó por un método pragmático y preventivo. La experiencia de otros países demuestra una mayor efectividad cuando se evalúan las concentraciones previamente a su consumación que cuando ya se llevaron a cabo, ya que en este último caso es muy complejo regresar al estado originario de las cosas.[35]
La concentración se definía como la fusión, adquisición del control o de activos entre agentes económicos.[36]
La ley preveía dos vías para evaluar las concentraciones. Por un lado, se establecieron umbrales cuantitativos que implicaban la obligación de los agentes económicos de notificar la concentración a la autoridad competente en la materia antes de realizar la transacción. Por el otro, para aquellas que no rebasaran los umbrales, tenían un año para investigar las que se presumía que afectaban el proceso de competencia y libre concurrencia.
Los umbrales cuantitativos se crearon para que surgiera la obligación de notificar una concentración, dependíendo del valor del acto o del valor de los agentes económicos. Se cumplía el primer supuesto si el acto que daba origen a la concentración superaba los 12 millones de veces el salario mínimo general para el Distrito Federal.[37] Por el tamaño de los agentes económicos se establecieron dos umbrales. El primero, determinaba que se debía adquirir el 35% o más de los activos o acciones de un agente económico y que los activos o ventas de cualquiera de los agentes económicos involucrados en la concentración superarán los 12 millones de veces el salario mínimo general para el Distrito Federal. El segundo, consistía en adquirir activos o capital social por más de 4.8 millones de veces el salario referido y que las ventas anuales o activos de todos los involucrados fuesen superiores a los 48 millones de veces de dicho salario.[38]
Si se cumplía con cualquiera de esos umbrales las partes involucradas estaban obligadas a notificar, por lo que la autoridad de competencia podía autorizar, objetar o condicionar la concentración notificada. Si la Comisión no resolvía en un determinado plazo, se entendía que no tenía objeción.[39]
La Comisión estaba autorizada a objetar o condicionar una concentración cuando el agente económico resultante de la concentración podía: i) fijar precios o restringir el abasto sin que los competidores ejercieran presión competitiva; ii) desplazar a los competidores o impedirles el acceso al mercado relevante; o iii) que el resultado de la estructura de mercado facilitara la comisión de prácticas monopólicas.[40]
Una vez que la autoridad de competencia resolvía favorablemente la concentración no podía ser denunciada como concentración prohibida.[41]
D. Mercado relevante y poder sustancial
Para poder analizar una práctica monopólica relativa y una concentración, era ineludible para esta ley determinar el mercado relevante, en su dimensión del producto o servicio y geográfica; dicho en otra forma, determinar los sustitutos de los bienes y servicios en cuestión.[42] Hecho lo anterior, se debía determinar si el agente económico tenía poder sustancial es decir, si podía fijar precios o restringir el abasto en el mercado relevante sin que los competidores pudieran contrarrestar ese poder. Este punto requería además el análisis de las barreras a la entrada y el acceso a los insumos.[43]
E. Comisión Federal de Competencia
La única autoridad para aplicar la LFCE fue la Comisión. Su naturaleza jurídica era la de ser un órgano administrativo desconcentrado de la entonces Secretaría de Comercio y Fomento Industrial (hoy Economía) y contaba con autonomía técnica, operativa y para dictar sus resoluciones.[44] El Pleno estaba conformado por 5 Comisionados, nombrados por el Ejecutivo Federal, y que ejercerían su cargo por un periodo de 10 años.[45] La Comisión contaba con un Secretario Ejecutivo,[46]con funciones de coordinación operativa y administrativa, y era nombrado por el Comisionado Presidente.
F. Procedimientos
Para el cumplimiento de su objeto, la LFCE dispuso el procedimiento de notificación previa de concentraciones,[47] el procedimiento de investigación por prácticas monopólicas o concentraciones ilícitas[48] y el procedimiento de barreras al comercio interestatal.[49] En todos los casos existía el recurso de reconsideración ante la propia Comisión.[50]
Finalmente, se establecían multas con base en el salario mínimo general para el Distrito Federal. Para las prácticas monopólicas absolutas de hasta 375 mil veces; para las prácticas monopólicas relativas o concentraciones prohibidas de hasta 225 mil veces y para el caso de violación a la cláusula general de la práctica relativa o por no notificar una concentración que rebasara los umbrales, con multa de hasta 100 mil veces. Se preveían sanciones de hasta 7,500 veces el salario mínimo para las personas que declararan falsamente o que por cuenta y orden de personas morales intervinieran en una práctica monopólica o concentración prohibida.[51] Y reservaba a la vía judicial, la reclamación de daños y perjuicios derivados de una conducta anticompetitiva.[52]
2. Reforma de 2006
Es la primera reforma importante que se basó primordialmente en los precedentes judiciales que se habían conformado y eleva a rango de ley diversas normas previstas en el Reglamento de la LFCE.[53]
Esta reforma pretendió crear un contrapeso a la Comisión a través de la intervención de la autoridad jurisdiccional o del Congreso Federal en ciertos actos; estas modificaciones nunca tuvieron aplicación, toda vez que nuestro Máximo Tribunal declaró su inconstitucionalidad en la Controversia Constitucional 33/2006.
En primer término se establecía que el Senado podía objetar el nombramiento realizado por el Ejecutivo Federal de un Comisionado[54], pero el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación estableció que la facultad del nombramiento era exclusiva del Presidente de la República. Tal declaratoria de invalidez también abarcó otras disposiciones que requerían o implicaban la colaboración con el Poder Legislativo, como que el informe anual de labores no debía ser presentado ante el Congreso de la Unión. Con relación a la interacción con el Poder Judicial, se decretó la inconstitucionalidad de que la Comisión pidiera autorización para las entonces nuevas facultades consistentes en las visitas de verificación o para la desincorporación de empresas. La sentencia de nuestro Máximo Tribunal aclaró que la invalidez sería sólo por la porción normativa que requería la intervención de otro Poder, pero la Comisión no perdía las facultades que le habían sido otorgadas en virtud de la reforma.[55]
Esa reforma aclaró que para ser agente económico no era necesario realizar una actividad con fines de lucro, con lo que la reforma pretendía subsanar lo advertido por la Suprema Corte de Justicia de la Nación en el amparo en revisión 761/99, en el que se excluía del ámbito de aplicación de la LFCE a los sujetos que no perseguían fines de lucro[56].
Asimismo, se estableció la solidaridad para las conductas anticompetitivas entre el agente económico que daba la orden como el que la ejecutaba.[57]
A. Las prácticas monopólicas absolutas y relativas
La reforma al artículo 9 de la LFCE sobre prácticas monopólicas absolutas, ordenaron la simetría en las conductas ilícitas, es decir que tipificaron la prohibición tanto de la oferta como de la demanda. Por ejemplo, la práctica monopólica prevista en la fracción II del mencionado artículo consistía en el acuerdo entre competidores para restringir la oferta, a esto con la reforma se incluyó el acuerdo entre competidores para “no adquirir”, debido a que con anterioridad no se preveía la conducta del lado de la demanda, en los que los compradores podrían acordar la restricción sin incurrir en una práctica ilícita. Por la misma razón se agrega la “transacción” como una posible forma de realizar una práctica monopólica absoluta.
La reforma a las prácticas monopólicas relativas previstas en el artículo 10 de la LFCE igualmente introducen la simetría para prohibir aquellas conductas ilícitas tanto de la oferta como de la demanda; es por ello que la “comercialización” en las prácticas de exclusividad, imposición de precios de reventa y negativa de trato, se incorporaron a la LFCE. En la venta sujeta a la condición de no adquirir bienes de terceros, además de la inclusión del concepto comercialización, se adiciona la prohibición para la “compra”, con lo que se sancionaba por esa práctica al demandante de bienes o servicios.
En lo que se refiere al boicot se modifica la restricción de que el sujeto pasivo de la práctica sea un cliente o proveedor, para hacerlo extensivo a cualquier agente económico y de esta forma ampliar el objeto del boicot.
La reforma corrigió la inconstitucionalidad que decretó la Suprema Corte de Justicia de la Nación de la cláusula abierta que consideraba como práctica monopólica relativa “todo acto que indebidamente dañe o impida el proceso de competencia y libre concurrencia”. Por ello, eliminó la fracción VII del artículo 10 de la LFCE y estableció nuevas prácticas ilegales que, en esencia, eran las que preveía el Reglamento de la LFCE.
Las nuevas prácticas monopólicas relativas que se tipificaron con la reforma consistían en: i) la depredación de precios; ii) los descuentos con cláusula de exclusividad; iii) los subsidios cruzados; iv) la discriminación en precios o en la imposición de condiciones; y v) el incremento de costos, obstaculizar el proceso productivo o la reducción en la demanda.
B. Las barreras al comercio interestatal
Los artículos 14 y 15 de la LFCE, reglamentaban el artículo 117, fracción V de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. El primero, fue modificado sustancialmente, el segundo, derogado. Se facultó a la Comisión para vigilar el comercio interestatal, en donde podía emitir un dictamen de los actos contrarios a la competencia y la libre concurrencia, y que debería presentar ante la Consejería Jurídica del Ejecutivo Federal o ante la Procuraduría General de la República, quienes, a su vez, determinaban si presentarían la acción de inconstitucionalidad ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación.
C. Notificación previa de concentraciones
En esencia las reformas de ese año consistieron en el incremento en los montos para notificar el origen en territorio nacional de la transacción, la prohibición explícita de no realizar la concentración, el cómputo de los días y un procedimiento sumario en cierto tipo de concentraciones.
Como referimos anteriormente, los umbrales monetarios para notificar eran de 12 millones, 48 millones y 4.8 millones de veces el salario mínimo del Distrito Federal, montos relacionados con la transacción o el tamaño de los agentes económicos. Con la reforma se incrementan los umbrales de 12 a 18 y de 4.8 a 8.4, sólo el parámetro de 48 millones no se modificó.
En esta misma línea, la LFCE no establecía relación entre los umbrales con el lugar que daba origen a la concentración. De este modo la reforma vinculó la determinación de los montos con el territorio nacional. En relación a la transacción, el importe de la misma debía estar referido al territorio nacional. En cuanto a la adquisición del 35% o más de las acciones, el importe de las ventas debían ser realizadas en México o los activos de cualquiera de las empresas involucradas en la transacción debían estar ubicados en el país y, finalmente, la acumulación de activos o capital social debían estar vinculados a México, sin importar en ese supuesto, la ubicación de los activos o las ventas de todos los agentes económicos involucrados en la transacción.
En este sentido, la LFCE no era clara al expresar si los agentes económicos en una concentración podían o no realizar o cerrar la transacción después de haber notificado a la Comisión.[58] Por esto, con la reforma, se facultó a la autoridad para ordenar a los agentes económicos no realizar la transacción hasta que se emitiera la resolución que autorizara o condicionara la concentración. La autoridad tenía 10 días, contado a partir de la presentación de la notificación, para emitir la orden de no concentrarse.
Esto conllevó a que se hicieran otras precisiones para homologar criterios como que la reforma unificó los días en hábiles.[59] Por consiguiente, se modificarían los plazos previstos en concentraciones que se computaban en naturales, por lo que la reducción de los plazos en realidad no fue tal, ya que el ajuste trató de mantener los mismos días. Así, los 45 días naturales iniciales para resolver más los 60 días adicionales en caso de ampliación, se modificaron para quedar en 35 y 40 días hábiles, respectivamente.
Finalmente, se introduce un procedimiento sumarísimo para que en 15 días posteriores al escrito de notificación, la autoridad aprobara la concentración.
Para ello, se incorporaría el concepto de notoriedad para las concentraciones que no podían afectar el proceso de competencia y libre concurrencia.[60] La carga de la prueba sobre la notoriedad recaía en los agentes económicos que notificaban la concentración. Los sujetos que no comprobaran la notoriedad exigida por la ley, implicaba que su concentración se tramitaría con el procedimiento ordinario que establecía la LFCE.
El artículo 24 del Reglamento de la LFCE regularía los casos de notoriedad: i) la reestructura corporativa, en la que los involucrados acreditaban pertenecer a un mismo grupo económico de control y en la que ningún tercero participaba en la concentración; ii) un nuevo participante, cuando el adquirente participaba por primera vez en el mercado relevante, por lo que el mercado relevante no debía modificarse. Además, había que acreditar que los involucrados en la concentración no participaban en mercados relacionados a esta actividad ni serían competidores potenciales del mercado relevante o de cualquier mercado relacionado; y iii) el incremento relativo en el capital social, cuando el titular de acciones o partes sociales tenía el control de una sociedad e incrementaba su participación en el capital social de dicha sociedad.
D. Nuevas facultades
A las facultades originarias de sancionar las prácticas monopólicas, concentraciones prohibidas y barreras al comercio interestatal, así como resolver sobre las concentraciones notificadas previamente a su realización, se incorpora la facultad del Pleno para emitir criterios técnicos, para la debida aplicación de la LFCE. El único criterio técnico que había sido aprobado por el Pleno fue el método para calcular los índices para determinar el grado de concentración[61]. Asimismo, se facultó a la Comisión para emitir su opinión vinculante en materia de competencia y libre concurrencia sobre los actos de los órganos de la Administración Pública Federal. Empero, el Ejecutivo Federal podía objetar dicha opinión, cuyo efecto sería la no-obligatoriedad de la resolución del Pleno.[62]
Se incorporó la previa declaratoria de inexistencia de competencia efectiva en el mercado a cargo de la Comisión, para poder fijar los precios máximos a los bienes o servicios necesarios para la economía nacional o el consumo popular.
Además, también se le otorgó facultades para promover la competencia en sectores regulados, como lo sería la de emitir declaratorias de inexistencia de competencia efectiva o de existencia de poder sustancial, así como la de formular opiniones favorables o resoluciones en el otorgamiento de concesiones o permisos.[63] La primera consistía en determinar si en un sector regulado había condiciones de competencia o no, para que el regulador impusiera obligaciones asimétricas. La otra cuestión implicó que en los casos de licitaciones para obtener concesiones o permisos, la Comisión resolvería sobre los participantes y con ello evitaría fenómenos de concentración en esos sectores.[64]
E. Procedimientos
El artículo 31 de la LFCE resguardaba como “estrictamente confidencial” la información y documentos que obtenía la autoridad en sus investigaciones. La reforma corroboraría que la información en la etapa de investigación sería reservada y establecería los parámetros para clasificar la información presentada por los particulares. Así, el artículo 31 bis de la LFCE clasificó la información como pública, reservada y confidencial. La primera, como aquella que había sido difundida por cualquier medio o estuviera en registros o fuentes públicas. La segunda, era a la que sólo podían tener acceso los participantes en el procedimiento respectivo. Y la última, que consistía en que si se divulgaba la información podía causar un daño o perjuicio en la posición competitiva del agente económico que la proporcionaba, o que contenía datos personales que pudiesen poner en riesgo la seguridad del titular o que por disposición legal se prohibía su divulgación. Habría responsabilidad civil, administrativa y penal para los que divulgasen la información confidencial[65].
La autoridad administrativa tenía la facultad de solicitar datos y documentos para realizar sus investigaciones, o citar a declarar a quienes tuviesen relación con los casos que investigaba la Comisión. El incumplimiento a la orden de la autoridad de competencia económica daba lugar a una medida de apremio, consistente en una multa hasta por el importe del equivalente a 1,500 veces el salario mínimo vigente para el Distrito Federal, cantidad que podría aplicarse por cada día que transcurriera sin cumplimentarse lo ordenado por la Comisión.
Las facultades de investigación se fortalecerían con la reforma, ya que además de los apuntados en el párrafo anterior, se autoriza a la Comisión para realizar las visitas de verificación en el domicilio del investigado o donde se presumía existían elementos para la debida integración de la investigación. La reforma imponía una restricción importante: la visita sólo podía tener lugar para verificar datos y documentos que se habían requerido previamente por escrito.
Si el particular se oponía o se negaba a proporcionar los datos y documentos requeridos, la autoridad podría resolver con base en la mejor información disponible. Con ello se revertía la carga de la prueba y correspondía al emplazado desvirtuar las imputaciones de la Comisión, como consecuencia de haberse negado, ya sea a proporcionar información o a que se realizara la visita de verificación.[66]
Cabe apuntar que las modificaciones en la etapa de investigación como en el procedimiento seguido en forma de juicio, tuvieron como base los diversos criterios jurisprudenciales de nuestro Máximo Tribunal Constitucional.[67]
F. Sanciones
Se cuadruplicaron los montos de las multas, todas referidas al salario mínimo general vigente para el Distrito Federal.
Por realizar una práctica monopólica relativa o concentración prohibida o incumplir con las condiciones a las que se sujetaba una concentración, la multa podía ascender hasta 900,000 veces el salario mínimo, y por realizar una práctica monopólica absoluta o incumplir con una resolución derivada de la presentación de compromisos, hasta por 1,500,000 veces.
Para los individuos que habían coadyuvado, propiciado, inducido o participado en prácticas monopólicas, concentraciones prohibidas y demás restricciones al proceso de competencia y libre concurrencia, se harían acreedores a una multa de hasta 28,000 salarios mínimos. Por participar en prácticas monopólicas o concentraciones prohibidas por cuenta y orden de personas morales, hasta 30,000 veces. Por declarar o entregar información falsa, hasta por 30,500 veces. Por no haber notificado una concentración cuando legalmente debía hacerse, hasta por 400,000 veces.
En caso de reincidencia por cometer el mismo tipo o naturaleza de infracción, hasta el doble del monto original o hasta el 10% de las ventas anuales o activos del infractor.[68]
Finalmente, se estableció la sanción más severa que consistió en la desincorporación de empresas, con una serie de requisitos temporales que impedían su aplicación. En efecto, se requería: i) que el agente económico hubiese sido sancionado dos veces o más; ii) que las resoluciones de la Comisión hubiesen causado estado; iii) que antes de iniciar un segundo o posterior procedimiento, la resolución preveía que imponía una sanción que debía haber causado estado; iv) que entre el inicio de una investigación y la resolución ejecutoria no hubiesen transcurrido más de 10 años; y v) que las resoluciones debían versar sobre el mismo mercado relevante.
G. Otras disposiciones
La LFCE determinaba como requisito previo a la acción para reclamar una indemnización, que los agentes económicos hubiesen demostrado haber sufrido daños y perjuicios a causa de una práctica monopólica o concentración ilícita en la sustanciación del procedimiento previsto en la LFCE. Sin embargo, este requisito se eliminó con la reforma al artículo 38 de la LFCE. Por consiguiente, una vez que la resolución de la CFC hubiese causado estado, cualquier persona afectada por la conducta ilícita, podía pedir, por la vía judicial, el resarcimiento de los daños y perjuicios.
Se introduce el programa conocido como de inmunidad, que consistía en la reducción de sanciones para el agente económico que hubiese confesado su participación en una práctica monopólica absoluta, siempre y cuando aportara elementos de convicción suficientes para sustentar debidamente la práctica monopólica y cesara su participación en la misma. Las reducciones, según el orden de presentación de la solicitud ante la Comisión, irían desde una multa mínima hasta la reducción del cincuenta, treinta o veinte por ciento del máximo permitido por la LFCE.[69]
También se estableció la terminación anticipada del procedimiento seguido en forma de juicio cuando el agente económico se comprometía a suspender, suprimir, corregir o no realizar la probable práctica monopólica relativa o concentración prohibida, sólo si los medios propuestos fuesen idóneos y económicamente viables para restaurar el proceso de competencia y libre concurrencia. La multa que se podía imponer era de un salario mínimo, pero no relevaba al agente económico de una posible indemnización por una reclamación de daños y perjuicios causados por la práctica relativa o concentración ilícita.
3. Reforma 2011
En términos generales, la reforma precisaba o aclaraba diversos artículos que fueron materia de la reforma de 2006, pero la esencia de esos artículos no fue modificada. En esta enmienda se introdujeron conceptos nuevos como poder sustancial conjunto, medidas cautelares y la obligación de elaborar lineamientos. Se facultó a la Comisión para emitir criterios técnicos en temas como la imposición de sanciones, existencia de prácticas monopólicas, concentraciones, determinación de poder sustancial para uno o varios agentes económicos, determinación de mercado relevante, beneficio de reducción de sanciones, entre otros. Se estableció un parámetro de evaluación para la Comisión, al obligarla a publicar una evaluación cuantitativa y cualitativa de las aportaciones netas al bienestar del consumidor que hubiere generado su actuación.[70]
A. Poder sustancial conjunto
Esta reforma incorporó además el concepto de que el poder sustancial podía detentarse por varios agentes económicos. Para que esto surtiera efecto, la autoridad debía comprobar, además de los elementos para determinar el poder sustancial individual, el comportamiento similar sostenido, implícito o explícito, entre los agentes económicos a quienes se les pretendía imputar el poder sustancial conjunto. Y adicionó dos elementos: i) determinar las barreras de entrada al conjunto de agentes económicos involucrados, así como las barreras de entrada al mercado relevante, análisis al que ya obligaba la ley para determinar el poder sustancial individual; y ii) acreditar una disminución, daño o impedimento, actual o potencial, al proceso de competencia, requisito que confunde los efectos de una práctica monopólica relativa; es decir, la determinación de poder sustancial no tiene relación alguna con los efectos nocivos en el mercado de una conducta.[71]
B. Concentraciones
Se modificaron los requisitos para el procedimiento sumario de concentraciones que notoriamente no afectaban el proceso de competencia y libre concurrencia, con lo que se complicó este proceso. Se conservó como supuestos de concentración notoria la participación del adquirente por primera vez en el mercado y el incremento relativo en una sociedad, cuando éste ya tenía el control de la misma. Se eximia de notificar la reestructuración administrativa y se incorporaba como supuesto de notoriedad el incremento relativo en una sociedad, cuando el beneficiario, antes y después de la concentración, no tuviese el control de la sociedad. Sin embargo, los supuestos previstos exclusivamente para el adquirente que participaba por primera vez en el mercado se modifican con esta reforma y se hacen extensivos para todos los supuestos de notoriedad: que el adquirente no participe en mercados relacionados con el mercado relevante en el que ocurra la concentración, ni que sea competidor actual o potencial del adquirido,[72] que son elementos innecesarios cuando hay un incremento relativo en el capital social.
La reforma incorpora excepciones al requisito de notificación previa, en donde se asume que de ningún modo la concentración afectaría el proceso de competencia y libre concurrencia. Entre los supuestos de excepción se preveía el incremento por el adquirente de su participación relativa o que tuviese el control de la empresa desde su constitución o inicio de operaciones, o desde que la Comisión le autorizó adquirir el control, o bien, cuando se adquieran fondos de inversión con fines especulativos.[73]
C. Comisión Federal de Competencia
Se obligaba a los Comisionados a votar en todos los casos, excepto que estuviesen impedidos por la misma ley para hacerlo. En caso de inasistencia, tendrían cinco días posteriores a la sesión para emitir su voto por escrito.[74] Asimismo, la atribución que correspondía exclusivamente al Presidente de la Comisión para nombrar al Secretario Ejecutivo se modifica, para ser una atribución del Pleno, quien debería nombrarlo por mayoría de cuatro votos. Se reduce de diez a cuatro años el término para fungir como Comisionado Presidente.[75]
D. Procedimientos
En materia de procedimientos se fortalecieron las atribuciones de las visitas de verificación y se instauró una audiencia oral para los probables responsables, una vez integrado el expediente, con “… el objeto de realizar las aclaraciones que se consideren pertinentes únicamente respecto de los argumentos expuestos en la contestación al oficio de probable responsabilidad, las pruebas ofrecidas por el probable responsable y el desahogo de las mismas, los alegatos, así como de los documentos que obren en el expediente de mérito.”[76]
Con relación al programa de inmunidad, además de los agentes económicos competidores, se adicionan como beneficiarios del programa a los que hubieran participado directamente en representación o por cuenta y orden de personas morales, y al individuo que hubiese coadyuvado, propiciado, inducido o participado en la comisión de la práctica monopólica absoluta.[77] Esta es una reforma importante para impulsar el programa de inmunidad.
Se introduce, también, una nueva figura dentro del procedimiento seguido en forma de juicio consistente en las medidas cautelares. El Pleno podía ordenar la suspensión de los actos constitutivos de la probable práctica monopólica o concentración prohibida, cuando se pudiera presentar un daño irreversible al proceso de competencia y libre concurrencia. Si la Comisión dictaba la medida cautelar el procedimiento tendría carácter de preferente y expedito. La suspensión tendría una duración de cuatro meses, prorrogable por causas debidamente justificadas hasta por otros dos períodos. La medida se levantaría con la resolución o transcurrido el plazo establecido, excepto en los casos en que estuviesen pendientes de desahogo pruebas ofrecidas por el probable responsable. Este último podía pedir que se le fijase caución para levantar la medida. La caución debía ser suficiente para reparar el daño que se pudiera causar al proceso de competencia y libre concurrencia, en caso de no obtener resolución favorable.[78]
La suspensión no podía tener como objeto limitar la capacidad de producción de bienes o prestación de servicios, como tampoco podía dañar de manera irreversible los procesos de producción, distribución y comercialización del probable responsable.
E. Sanciones
Un punto fundamental de esa reforma fue la modificación a los montos de las multas. El nuevo parámetro para la imposición de sanciones serían los ingresos acumulables del agente económico directamente involucrado, excluyendo los obtenidos de una fuente de riqueza ubicada en el extranjero, así como los gravables si éstos se encontraban sujetos a un régimen fiscal preferente, para los efectos del Impuesto Sobre la Renta del último ejercicio fiscal en que se haya incurrido en la infracción respectiva. De no estar disponible, se utilizaría la base de cálculo correspondiente al ejercicio fiscal anterior. En caso de no declarar o que no se hubieran determinado ingresos acumulables, se aplicaría una multa con base en el salario mínimo general vigente para el Distrito Federal.[79]
Las multas por una práctica monopólica absoluta ascendían hasta por el 10% de los ingresos, y por el mismo monto por incumplir con las condiciones posteriores impuestas en una concentración, o incumplir con compromisos por prácticas monopólicas relativas o concentración prohibida en una resolución anticipada.
Era meritorio de una multa de hasta el 8% de los ingresos si se detectaba una práctica monopólica relativa o una concentración prohibida, o por incumplir con la orden de desconcentración o de cumplimiento de condiciones, o por hacer caso omiso de una orden en la que no se debía realizar la concentración hasta que la Comisión hubiese autorizado o condicionado la misma o por incumplir con la medida cautelar.
Hasta el 5% de los ingresos por no notificar una concentración cuando legalmente debía hacerse.
En cuanto a las multas, con base en salarios mínimos para los agentes económicos que no declarasen o no se les hubiera determinado ingresos acumulables para efectos del Impuesto sobre la Renta[80], la multa era hasta un millón quinientas mil veces el salario mínimo, y se aplicaría en casos de una práctica monopólica absoluta, por incumplir con condiciones posteriores, por no acatar los compromisos asumidos para una resolución anticipada, hacer caso omiso de una orden de no ejecutar una concentración hasta que la Comisión la hubiese autorizado o condicionado o por incumplir con una medida cautelar.
Hasta 900 mil veces si se descubría una práctica monopólica relativa, una concentración prohibida o por incumplir con las condiciones impuestas por la autoridad de la materia en una concentración.
Se sancionaría hasta con 175 mil veces por declarar falsamente o entregar información falsa.
Hasta con 200 mil veces por participar directamente en prácticas monopólicas o concentraciones prohibidas, en representación o por cuenta y orden de personas morales.
Hasta con 180 mil veces por coadyuvar, propiciar, inducir o participar en la comisión de prácticas monopólicas, concentraciones prohibidas o demás restricciones al funcionamiento eficiente de los mercados.
Hasta por 400 mil veces por no haber notificado una concentración cuando legalmente se tenía obligación de hacerlo.
Además, se estableció la opción de presentar el recurso de reconsideración ante la propia Comisión o bien, el juicio ordinario administrativo ante los Juzgados de Distrito y Tribunales especializados en materia de competencia económica. Sin embargo, se establecía que contra la resolución al recurso procedía dicho juicio ordinario administrativo.[81]
Este procedimiento ordinario administrativo, al igual que otras cuestiones como la medida cautelar, las visitas de verificación, los lineamientos o la audiencia oral no tuvieron aplicación alguna, toda vez que transcurría poco tiempo entre esta reforma y la promulgación de la nueva ley.
Finalmente, la reforma introduce la sanción penal en materia de competencia y libre concurrencia, al crear el nuevo artículo 254 bis del Código Penal Federal, que sanciona con prisión de 3 a 10 años y con 1,000 a 3,000 días de multa, a quien celebre, ordene o ejecute prácticas monopólicas absolutas, excepto para las personas que hubiesen participado en el programa de inmunidad.
4. La nueva Ley Federal de Competencia Económica
Con la reforma al artículo 28 constitucional de 2013, se expidió la nueva Ley Federal de Competencia Económica.[82] Tres libros contempla esta nueva ley: I. De la Organización y Funcionamiento, II. De las Conductas Anticompetitivas; III. De los Procedimientos.
A. Comisión Federal de Competencia Económica
La reforma tiene como espíritu fortalecer a la institución al crearla como órgano constitucional autónomo.[83] Sobre la organización y funcionamiento de la nueva Comisión Federal de Competencia Económica apuntamos que se modifica de 5 a 7 el número de Comisionados, quienes deberán acreditar el examen que realizará el Comité de Evaluación, quien a su vez presentará al Ejecutivo Federal una lista de candidatos. El Presidente de la República propondrá un candidato que deberá ser ratificado por el Senado.
La reforma modifica la operación de la Comisión. Como hemos mencionado, el Secretario Ejecutivo realizaba las investigaciones y tramitaba el procedimiento seguido en forma de juicio para que finalmente el Pleno resolviera el asunto.[84] La nueva ley separa estas atribuciones al crear a la Autoridad Investigadora, que será el órgano “… encargado de desahogar la etapa de investigación y es parte en el procedimiento seguido en forma de juicio. En el ejercicio de sus atribuciones… estará dotada de autonomía técnica y de gestión para decidir sobre su funcionamiento y resoluciones.”[85] El Secretario Técnico es el encargado de sustanciar los procedimientos previstos en la LFCE. Si bien, la Constitución ordenó “… la separación entre la autoridad que conoce de la etapa de investigación y la que resuelve en los procedimientos que se sustancien en forma de juicio”, la LFCE establece la autonomía técnica y de gestión para la autoridad investigadora.
Cabe recordar que la Suprema Corte de Justicia de la Nación no advirtió un problema de constitucionalidad por ser el Secretario Ejecutivo quien realizaba la investigación y tramitaba el procedimiento seguido en forma de juicio, así como tampoco avaló el argumento de que dicho funcionario o el mismo Pleno reuniera la calidad de juez y parte. Sin embargo, la reforma pudiera ser el preludio para la creación de un Tribunal de Competencia que resolviera los asuntos y un fiscal autónomo que realizara las investigaciones.
En gran medida es que podemos observar que la nueva ley recoge la experiencia de los más de 20 años que le preceden, en temas relevantes como agente económico, prácticas monopólicas absolutas y relativas, concentraciones, elementos para determinar mercado relevante y poder sustancial, multas, regulación de los procedimientos de investigación en forma de juicio, de concentraciones y declaratorias de inexistencia de competencia efectiva, entre otras cuestiones. Desde luego, la nueva ley regula las facultades incrementales que otorgó la constitución a la nueva Comisión Antimonopolios.
B. Prácticas monopólicas
Los artículos respectivos determinan la ilicitud de las prácticas monopólicas.
Dentro de la nueva reforma la fijación de precios, la restricción en el abasto, la división de mercados y la coordinación en subastas se mantienen como prácticas monopólicas absolutas. Se crea una nueva práctica que consiste en el intercambio de información con el objeto o efecto de realizar cualquiera de las prácticas monopólicas que hemos apuntado.[86] Esta nueva práctica de intercambiar información estaba prevista en la legislación anterior, pero sólo para la fijación de precios.
Con relación a las prácticas monopólicas relativas, la legislación anterior parecía establecer o al menos había mucho debate al respecto, en que el desplazamiento indebido, el impedir el acceso o establecer ventajas exclusivas a favor de un agente económico, debía ser en el mercado relevante. La nueva ley aclara que el objeto o efecto de la práctica puede ser en dicho mercado o en un mercado relacionado. En términos generales, el desplazamiento o impedimento se da en mercados relacionados donde no necesariamente se tiene poder sustancial.
Se introducen dos nuevas prácticas ilícitas con relación a la legislación anterior. La denegación y el estrechamiento de márgenes en un insumo esencial. Sin embargo, estas dos fracciones pueden complicar la aplicación de las facultades incrementales de regular el acceso a un insumo esencial que prevé la nueva ley en sus artículos 94 y 95, debido a la igualdad en sus conceptos. Cabe precisar que el último párrafo del artículo 56 de la LFCE establece que no es necesario seguir el procedimiento del artículo 94 de la LFCE, cuando se persigue como práctica monopólica relativa y se puede ordenar la regulación como sanción cuando se está en presencia de la denegación de acceso a un insumo esencial, según dispone el artículo 127, fracción VI de la nueva ley.[87]
C. Concentraciones
Habíamos referido que en la reforma de 2006 se incorporó a los umbrales la vinculación al territorio nacional de la transacción, las ventas, activos, acciones o partes sociales, según el caso, excepto en el supuesto de la fracción III, del artículo 20 de la LFCE abrogada, en el que había que considerar al grupo económico para determinar ventas o activos en una dimensión internacional. La nueva ley determina que todos los umbrales deben tener su vinculación al territorio nacional.[88]
Con relación al procedimiento para autorizar, condicionar o negar una concentración notificada previamente a su realización, es conveniente apuntar tres modificaciones con respecto a la legislación anterior. En primer término, se amplían los plazos para la sustanciación y resolución de dicho procedimiento.[89] En segundo término, no se prevé la orden que podía emitir la Comisión para que los agentes económicos no realizarán la transacción hasta en tanto se emitiera la resolución favorable o condicionada. Ahora, en la nueva ley, sólo pueden realizar la concentración –o “cerrar” la transacción–, los agentes económicos que hayan obtenido resolución favorable o cuando en la resolución se impongan condiciones que deban cumplirse con posterioridad a la realización de la concentración.[90] Finalmente, la oportunidad para presentar condiciones por parte del agente económico en una concentración que puede obstaculizar, disminuir, impedir o dañar la competencia y libre concurrencia, es distinta; anteriormente, los agentes económicos presentaban sus condiciones en cualquier momento del procedimiento de notificación previa de concentraciones o, generalmente, al presentar el recurso de reconsideración ante la propia Comisión, una vez que ésta había negado la concentración. Con la eliminación del recurso en la LFCE, la nueva ley ordena a la Comisión informar a los agentes económicos, 10 días antes de que el asunto sea listado para su resolución, de los problemas de competencia que encontró en la concentración para que los agentes económicos puedan presentar propuesta de condiciones. Si presentan la propuesta, el plazo para resolver volverá a contar desde su inicio.[91]
Los casos para sustanciar el procedimiento sumario de notificación previa, así como los de excepción a la obligación de notificar, son los mismos que la LFCE abrogada establecía.
Los indicios para considerar que una concentración puede ser ilícita cambian con relación a la legislación que le precedía. La anterior ley establecía como indicios de ilicitud que el agente económico resultante de la concentración pudiera fijar precios unilateralmente o restringir sustancialmente el abasto o suministro en el mercado relevante, sin que los competidores pudieran contrarrestar ese poder o que tuviera como objeto, indebidamente, desplazar a otros agentes económicos o impedirles el acceso al mercado relevante. La nueva ley establece como indicio el que se confiera poder sustancial o incremente dicho poder, y que con ello se pueda obstaculizar, disminuir, dañar o impedir la libre concurrencia y la competencia económica. También establece un nuevo criterio consistente en que la concentración tenga por objeto establecer barreras a la entrada, impedir a terceros el acceso al mercado relevante o a mercados relacionados o a insumos esenciales, o desplazar a otros agentes económicos, criterio poco claro puesto que en términos de la ley ese es el efecto de tener poder sustancial en el mercado. No se entiende, sin embargo, porqué limitar el objeto a las barreras a la entrada y no a las barreras a la competencia y libre concurrencia. El tercer criterio consistente en evitar los efectos coordinados en una concentración permanece en la nueva ley.[92]
D. Mercado relevante y poder sustancial
Los criterios para determinar estos dos conceptos no cambian. La nueva ley otorga a la Comisión la facultad de establecer criterios técnicos a través de las Disposiciones Regulatorias.[93]
E. Facultades incrementales
La nueva ley regula las dos facultades incrementales, que son materia de la reforma constitucional. Por un lado, la facultad de ordenar la eliminación de las barreras a la competencia y por el otro, la posibilidad de regular insumos esenciales.
a. Barreras a la competencia
La nueva ley considera como barreras a la competencia y a la libre concurrencia: i) cualquier característica estructural del mercado; ii) cualquier hecho o acto de un agente económico que tenga por objeto o efecto impedir el acceso de competidores o limitar su capacidad para competir en los mercados; que impidan o distorsionen el proceso de competencia y libre concurrencia; y iii) las disposiciones jurídicas emitidas por cualquier orden de gobierno que indebidamente impidan o distorsionen el proceso de competencia y libre concurrencia.[94]
Con respecto a las dos primeras, las barreras son impuestas por el agente económico, pero no constituyen prácticas monopólicas es decir, no hay ilicitud en la conducta, sino un comportamiento que puede ser estratégico y que afecta la competencia. La Comisión tiene entonces, la facultad de ordenar la eliminación de dicha barrera que afecta el proceso de competencia y libre concurrencia.[95]
Para resolver asuntos sobre la barrera a la competencia es necesario comprobar que no existen condiciones de competencia efectiva en un mercado; y para alcanzar esta última determinación, hay que comprobar el poder sustancial individual o conjunto en el mercado relevante.
En caso de que la orden de eliminar la barrera no sea suficiente para restaurar el proceso de competencia y libre concurrencia, la Comisión puede imponer una medida correctiva más severa, de última instancia, que prevé la propia constitución y que consiste en la desincorporación de activos, derechos, partes sociales o acciones del agente económico, en las proporciones necesarias para eliminar los efectos anticompetitivos.[96]
La tercera posibilidad de constituir una barrera es a través de disposiciones jurídicas. La LFCE determina que la Comisión deberá hacerlo del conocimiento del Consejero Jurídico del Ejecutivo Federal, para que determine si presenta la controversia constitucional. Este aviso también lo podrá hacer la Comisión cuando tenga conocimiento de barreras al comercio interestatal.[97] Consideramos que esta facultad debió otorgarse a la Comisión, en congruencia con la autonomía constitucional que le fue conferida y con sus funciones eminentemente técnicas, propias de una autoridad antimonopolio.
La LFCE también prevé que si la resolución de barreras a la competencia es una disposición jurídica: “… deberán notificarse a las autoridades competentes para que, en el ámbito de su competencia y conforme [a] los procedimientos previstos por la legislación vigente, determinen lo conducente.”[98]
b. Insumo esencial
La ley no establece una definición de lo que es un insumo esencial, sino que da parámetros para llegar a su determinación.
La Comisión debe analizar si el insumo es controlado por quien tiene poder sustancial, individual o conjunto y acreditar que el insumo no es replicable técnica, jurídica ni económicamente hablando. Desde luego, el insumo debe ser indispensable para la provisión de bienes o servicios y agrega la LFCE, que no tenga sustitutos cercanos. Se debe hacer un análisis de las circunstancias por las que el agente económico llegó a detentar el insumo, y la nueva ley permite a la Comisión establecer criterios en las Disposiciones Regulatorias.
La Comisión, como en la barrera a la competencia, debe acreditar que no hay competencia efectiva en el mercado y como medida de última instancia podrá ordenar la desincorporación de activos.
Además, la Comisión deberá resolver sobre la existencia de insumos esenciales y determinará las modalidades de acceso, los precios o tarifas, las condiciones técnicas y de calidad, así como el calendario de aplicación de la regulación al insumo esencial.
Tanto para la barrera a la competencia como para el insumo esencial, la autoridad deberá acreditar que la eliminación de la barrera o la regulación al insumo esencial generarán incremento en la eficiencia de los mercados. El agente económico puede demostrar que la barrera o el insumo generan ganancias en eficiencia que inciden favorablemente en el proceso de competencia y supera sus posibles efectos anticompetitivos y que resultan en una mejora en el bienestar del consumidor.
En el supuesto de que la Comisión determine, como resultado de estos procedimientos, que existen disposiciones jurídicas que afectan la competencia o la libre concurrencia, deberá notificar su resolución a las autoridades competentes para que determinen lo conducente.
F. Procedimientos
Los procedimientos en esencia se sustanciarán como se hacía con la LFCE abrogada. Sin embargo, reiteramos que la Autoridad Investigadora es la única que puede conducir las investigaciones y tiene facultades para requerir información, citar a declarar a quien tenga relación con los casos que investiga y a realizar las visitas de verificación.[99]
Con la nueva ley, cualquier persona puede hacer una denuncia por prácticas monopólicas o concentración prohibida, con lo que ya no es necesario acreditar ser una persona afectada directamente para denunciar prácticas monopólicas relativas o de concentración prohibida, como lo preveía la ley abrogada. Así, también se faculta al Ejecutivo Federal para presentar denuncias, las que tendrán el carácter de preferente.[100]
Otra modificación es que en la investigación, no hay obligación de publicar en el DOF el inicio de la investigación, como lo prescribía la reforma del 2006.
Concluida la investigación, la autoridad investigadora presentará un dictamen al Pleno, para que éste ordene el inicio del procedimiento seguido en forma de juicio mediante el emplazamiento con el dictamen de probable responsabilidad. En caso de no encontrar elementos que hagan suponer una violación a la LFCE, presentará al Pleno un dictamen de cierre del expediente. El Pleno puede confirmar dicho cierre o bien ordenar el emplazamiento si considera que existen elementos de probable responsabilidad.[101]
Con relación al procedimiento seguido en forma de juicio, la Autoridad Investigadora es parte en dicho procedimiento, por lo que podrá controvertir la defensa del emplazado, podrá alegar y presentarse a la audiencia oral.[102]
Con la nueva ley, se modifica el momento procesal para presentar propuestas para una resolución anticipada en el procedimiento por prácticas monopólicas relativas o de concentración prohibida, las cuales solo se podrán hacer en la etapa de investigación y antes de que se emita el dictamen de probable responsabilidad.[103] Con la LFCE anterior se podía hacer en cualquier tiempo, inclusive en el recurso de reconsideración.[104]
Con relación a las sanciones, se comentó líneas atrás que, en general, los montos son los mismos que los establecidos en la ley abrogada. Se pueden ordenar medidas de regulación de acceso a insumo esencial, por incurrir en la práctica de negar el acceso. Por no notificar una concentración cuando legalmente debía hacerse se establece un mínimo de 5 mil salarios mínimos y se mantuvo el máximo de 5% de los ingresos.
Se incorpora una sanción severa para la persona que participe directa o indirectamente en prácticas monopólicas o concentraciones ilícitas, en representación o por cuenta y orden de personas morales, que consiste en la inhabilitación para ejercer como consejero, administrador, director, gerente, directivo, ejecutivo, agente, representante o apoderado en una persona moral hasta por un plazo de 5 años.[105] El monto de las multas por este concepto se mantuvo igual a los establecidos en la ley abrogada.
Finalmente, se sancionan con multas hasta por el equivalente a 180 mil veces el salario mínimo general diario vigente para el Distrito Federal, a los fedatarios públicos que intervengan en los actos relativos a una concentración cuando no hubiera sido autorizada por la Comisión.[106] Multa hasta por el equivalente al 10% de los ingresos del agente económico que incumpla con la regulación del insumo esencial o que no elimine la barrera a la competencia o que incumpla con la medida cautelar ordenada.[107]
La reincidencia puede dar lugar a la desincorporación de activos y se considera reincidente al que previamente haya incurrido en una conducta ilícita.[108] La nueva ley elimina el candado de la ley abrogada en el sentido de que debía ser del mismo tipo y en el mismo mercado para que hubiera reincidencia.
La nueva ley establece como criterios para imponer una multa: i) la gravedad de la infracción; ii) la capacidad económica; y iii) la afectación al ejercicio de las atribuciones de la Comisión.[109]
Se simplifican las disposiciones sobre las medidas cautelares y es la Autoridad Investigadora quien puede solicitar al Pleno la imposición de dichas medidas.[110]
Además, se incorporan en esta reforma dos nuevos procedimientos. Para solicitar una opinión formal, cuando la conducta por la que se requiere la opinión plantee una cuestión para la que el marco jurídico aplicable, incluidos los precedentes judiciales o la práctica decisoria de la Comisión, no brinde aclaración alguna. Debe acreditarse la utilidad de aclarar la cuestión planteada y no podrán plantearse cuestiones hipotéticas, entre otros requisitos. La Comisión tiene plena libertad para decidir si emite la opinión.[111] El otro procedimiento es para elaborar directrices, guías, lineamientos o criterios técnicos, para lo cual la Comisión antes de emitirlos, tendrá que realizar una consulta pública.[112]
Finalmente, se modifica el artículo 254 bis del Código Penal Federal para incrementar la sanción por prácticas monopólicas absolutas con prisión de 5 a 10 años y de 1,000 a 10,000 días de multa y se crea el artículo 254 bis 1, que castiga con prisión de 1 a 3 años y con 500 a 5 mil días de multa, a la persona que en la práctica de una visita de verificación, altere o destruya documentos, imágenes o archivos electrónicos que contengan información o datos, con el objeto de desviar, obstaculizar o impedir la investigación de un posible hecho delictuoso o la práctica de la diligencia administrativa.
IV. CONCLUSIONES
Las reformas de este sexenio tienen la virtud de recoger la experiencia desde la creación de la LFCE en 1992. Conceptos fundamentales como prácticas monopólicas, concentraciones, procedimientos, clasificación de la información, programa de inmunidad, entre otros, se han desarrollado y evolucionado a través de la aplicación de la autoridad administrativa y de la interpretación jurisdiccional, más que de la modificación de dichos conceptos, lo que sin duda fortalece el marco legal en la materia. Reconocer los instrumentos jurídicos existentes en el combate a las prácticas anticompetitivas robustece a la institución.
La reforma fortalece a la Comisión al dotarla de autonomía constitucional, al instaurar un procedimiento para el nombramiento de los Comisionados, al otorgarle independencia presupuestal y al reconocer, a nivel constitucional, no solo las facultades que apuntamos a lo largo de este documento, sino también al otorgarle las facultades incrementales, con una solución estructural de última instancia, consistente en la desincorporación de activos. La reforma crea una institución sólida con instrumentos para la protección y promoción de la competencia y libre concurrencia.
Es importante resaltar también las reglas de procedencia del juicio de amparo y de los tribunales especializados en competencia económica, cuya celeridad en los procedimientos es fundamental para una efectiva aplicación de la ley.
De esta manera, aunque es temprano para poder evaluar los efectos de la reforma, es importante recordar que México es competencia de todos.
BIBLIOGRAFÍA
Artículos
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Tesis 301, Apéndice 1917-Septiembre 2011, Novena Época, Tomo I. p.1283.
Tesis 2ª.XXXI/2012, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, libro VIII, t. 2, mayo de 2012, p. 1346
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Amparo en Revisión 652/2000. Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. 27 de enero de 2004.
Controversia Constitucional 1/2001.
Controversia Constitucional 33/2006.
[1] Diario Oficial de la Federación (en lo sucesivo DOF), 5 de febrero de 1917.
[2] Véase el Diario de Debates: 39ª sesión ordinaria celebrada el 12 de enero de 1917; 45ª sesión ordinaria celebrada el 16 de enero de 1917; Y, 46ª sesión ordinaria celebrada el 17 de enero de 1917.
[3] Véase la Exposición de Motivos de la ley. DOF, 31 de agosto de 1934.
[4] DOF, 31 de agosto de 1934. Por monopolio se estableció como la concentración o acaparamiento industrial o comercial y toda situación deliberada que permitía a una o varias personas imponer precios a los artículos o cuotas a los servicios. Por estanco, como el monopolio constituido en favor del Estado para procurar provecho al fisco. Se enunció la prohibición a título de protección a la industria y se determinó como la exención de impuestos el eximir a una persona determinada de pagar, parcial o totalmente, un impuesto. La ley preveía como sanción una multa de cien a diez mil pesos para el monopolio o para el estanco.
[5] Véase Tesis 246264, Semanario Judicial de la Federación, Séptima Época, Sala Auxiliar, Volumen 23, Séptima Parte, p. 75. Sin embargo, el transitorio tercero de la Ley Federal de Competencia Económica de 1992 abrogó la Ley sobre atribuciones del Ejecutivo Federal en Materia Económica.
[6] Exposición de Motivos, http://www.memoriapoliticademexico.org/Textos/6Revolucion/1947LAE.html. La ley establecía términos tan genéricos que podría aplicar a todos los bienes y servicios, toda vez que regulaba “artículos alimenticios de consumo generalizado, efectos de uso general para el vestido, materias primas esenciales para la industria nacional, productos de las industrias fundamentales y en general, productos que representen renglones considerables de la actividad económica mexicana. Esencialmente el Ejecutivo Federal podía establecer precios máximos, el uso de los bienes, establecer la oferta, ocupar temporalmente negociaciones industriales. DOF, 30 de diciembre de 1950.
[7] DOF, 1 de septiembre de 1982.
[8] DOF, 17 de noviembre de 1982.
[9] Madrid Hurtado, Miguel, “Las Reformas Constitucionales de 1983 y Preceptos de Contenido Económico”, Ochenta Años de Vida Constitucional en México, México, UNAM y Cámara de Diputados. LVII Legislatura, Comité de Biblioteca e Informática de la Cámara de Diputados y el Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1998, p. 221.
[10] DOF, 3 de febrero de 1983.
[11] “De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 25, 27 y 28 de la Constitución, sólo el gobierno federal, directa o a través de organismos dependientes de él pueden tener la propiedad y el control de las áreas estratégicas así definidas.” Madrid Hurtado, Miguel, op. cit., p. 231.
[12] “Área prioritaria es, como su nombre lo indica, aquella que tiene importancia destacada para la estrategia de desarrollo vigente. Es variable en el tiempo para los niveles federales [sic] y local, y relativa en el espacio tratándose de las entidades federativas. No es indispensable que el sector público participe en todas las áreas prioritarias del desarrollo. En principio, su participación es opcional y es posible que dichas áreas sean atendidas sólo por el sector privado o el social.” Madrid Hurtado, Miguel, op. cit., p. 232.
[13] La Ley de Asociaciones de Productores para la Distribución y Venta de sus Productos, que permitía a las Asociaciones Estatales de Productores así como Uniones Nacionales de Productores el derecho de regular la producción, regular el mercado, evitar competencia ruinosa, entre otros, no es reglamentaria del artículo 28 constitucional. Véase DOF, 25 de junio de 1937. Esta ley quedó abrogada por el transitorio tercero de la Ley Federal de Competencia Económica.
[14] DOF, 27 de junio de 1990.
[15] DOF, 20 de agosto de 1993.
[16] DOF, 2 de marzo de 1995.
[17] DOF, 11 de junio de 2013.
[18] Se publicó en el DOF el 8 de julio de 2014 el Acuerdo mediante el cual el Pleno de la Comisión Federal de Competencia Económica emite el Estatuto Orgánico de la Comisión Federal de Competencia Económica.
[19] Se publicó en el DOF el 10 de noviembre de 2014 el Acuerdo mediante el cual el Pleno de la Comisión Federal de Competencia Económica emite las Disposiciones Regulatorias de la Ley Federal de Competencia Económica.
[20] Se publicó en el DOF del 9 de agosto de 2013, el Acuerdo General 22/2013 del Consejo de la Judicatura Federal que crea a los Tribunales especializados en competencia económica.
[21] La última reforma a este artículo cambia el nombre de Contraloría Interna por Órgano Interno de Control. DOF, 27 de mayo de 2015.
[22] DOF, 20 de diciembre de 2013.
[23] DOF, 24 de diciembre de 1992.
[24] Artículo 2 LFCE.
[25] Tesis P./J.18/2004, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. XIX, marzo de 2004, p. 997.
[26] Exposición de motivos, 26 de noviembre de 1992.
[27] Idem.
[28] Artículo 9 LFCE.
[29] Artículo 10 LFCE.
[30] Tesis P.XII/2004, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. XIX, abril de 2004, p. 256.
[31] Tesis P. LVI/2004, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. XX, septiembre de 2004, p. 5.
[32] Artículos 14 y 15 LFCE.
[33] En lo sucesivo Comisión.
[34] La tesis establece: “Competencia Económica. Los artículos 14 y 15 de la ley federal relativa son inconstitucionales, en cuanto prevén un medio de control constitucional y facultan a la Comisión Federal de Competencia para analizar y decidir sobre la constitucionalidad de actos de autoridades estatales. La Suprema Corte de Justicia de la Nación ha sostenido el criterio de que el control constitucional de normas generales o de actos de las autoridades del Estado no puede crearse en una ley, sino en la propia Constitución Federal. En esa virtud, los artículos 14 y 15 de la Ley Federal de Competencia Económica son inconstitucionales porque establecen un medio de control constitucional a través del cual se analizan los actos de las autoridades estatales por su posible contradicción con la fracción V del artículo 117 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, y facultan a un organismo público desconcentrado de la administración pública federal, como es la Comisión Federal de Competencia, para llevar a cabo el análisis y decisión sobre la constitucionalidad de los referidos actos, con lo que se quebranta el respeto de los diferentes niveles de gobierno y su ámbito competencial, en contravención a los artículos 40 y 41 de la Carta Magna, ya que, para tal efecto, el Órgano Reformador de la Constitución instituyó en la fracción I del artículo 105 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos la controversia constitucional, que constituye el medio idóneo para regular el ejercicio de atribuciones de las autoridades, ya sea en la esfera federal o local, de manera que cualquier otra vía instituida en una ley para tal fin, es inconstitucional.” Tesis: P./J.11/2004, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. XIX, marzo de 2004, p. 1162.
[35] Exposición de motivos, 26 de noviembre de 1992.
[36] Artículo 16 LFCE.
[37] Artículo 20, fracción I LFCE.
[38] Artículo 20, fracciones II y III LFCE.
[39] Artículo 21, fracción III LFCE.
[40] Artículo 17 LFCE.
[41] Artículo 22 LFCE.
[42] Artículo 12 LFCE.
[43] Artículo 13 LFCE.
[44] Artículo 23 LFCE.
[45] Artículos 25 y 26 LFCE.
[46] Artículo 29 LFCE.
[47] Artículo 21 LFCE.
[48] Artículo 33 LFCE.
[49] Artículo 15 LFCE.
[50] Artículo 39 LFCE.
[51] Artículo 35 LFCE.
[52] Artículo 36 LFCE.
[53] DOF, 28 de junio de 2006. Estas reformas, las subsecuentes y la nueva LFCE se construyeron sobre la base de incorporar a la ley figuras que se preveían en el Reglamento, de los criterios del Poder Judicial de la Federación, así como de la propia experiencia de la Comisión. Nuestro Máximo Tribunal declaró la constitucionalidad de artículos en temas fundamentales como el de agente económico: Tesis 1a./J.70/2008, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, t. XXVIII, Novena Época, septiembre de 2008, p. 155 y Tesis 301, Apéndice 1917-Septiembre 2011, Novena Época, Tomo I. p.1283.; mercado relevante y poder sustancial: Tesis P. CVII/2000 (10ª.), Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. XII, agosto de 2000, p. 107, Tesis 2ª. LVII/2013, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, libro XXII, t. 1, julio de 2013, p. 1119; prácticas monopólicas: Tesis 2ª.XXXI/2012, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, libro VIII, t. 2, mayo de 2012, p. 1346; requerimientos de información: Tesis P. 2ª.XVII/2013 (10ª), Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Decima Época, libro XVIII, t. 2, marzo de 2013, p. 1733, entre otros.
[54] Artículo 26 LFCE: “Los comisionados serán designados por el Titular del Ejecutivo Federal. La Cámara de Senadores podrá objetar dichas designaciones por mayoría, y cuando se encuentre en receso por la Comisión Permanente, con la misma votación. En todo caso, la instancia legislativa tendrá treinta días para resolver, vencido este plazo sin que se emita resolución al respecto, se entenderá como no objetado el nombramiento.”
[55] “Sentencia y voto particular formulado por la Ministra Olga Sánchez Cordero de García Villegas, relativos a la Acción de Inconstitucionalidad 33/2006, promovida por el Procurador General de la República, en contra del Presidente de la República y de las Cámaras de Diputados y de Senadores del Congreso de la Unión” publicado en el DOF el 12 de julio de 2007. El voto concurrente de los señores Ministros Presidente Guillermo I. Ortiz Mayagoitia, Sergio Salvador Aguirre Anguiano y Mariano Azuela Güitrón sobre dicha acción de inconstitucionalidad se publicó en el DOF el 13 de julio de 2007.
[56] La tesis que deriva de este asunto establece Notarios Públicos. No son Agentes Económicos para efectos de la Ley Federal de Competencia Económica. (…) el notario público es (…) un fedatario público que, con motivo de esa actividad, está facultado para exigir de los interesados los gastos que hubiere erogado y cobrar honorarios conforme al arancel correspondiente, pero sin que sus funciones deban considerarse compatibles, entre otras, con la de comerciante o agente de cambio y, por otro, que por agente económico, para los efectos de la Ley Federal de Competencia Económica, se entiende aquella persona que participa de manera directa en la producción, distribución, intercambio y consumo de artículos necesarios, que inciden directamente en la estructura económica de un Estado y que, sin lugar a duda, persigue un lucro, se concluye que el citado funcionario, al ser un fedatario público, no realiza actos mercantiles o de comercio y, por ende, no es agente económico sujeto a la última ley citada.” Tesis 1a. XXXI/2002, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. XV, abril de 2002, p. 466.
[57] En relación con este tema véase: Tesis 6, Apéndice 1917-Septiembre 2011, Novena Época, t. IV, s/f, p. 13.
[58] Véase Moguel Gloria, Martín. “Análisis del Capítulo de Concentraciones en la Ley Federal de Competencia Económica Mexicana”, Boletín Latinoamericano de Competencia, número 10, junio 2000, pp. 61-70.
[59] Artículo 34 bis LFCE.
[60] Artículo 21 bis LFCE.
[61] El índice de concentración se publicó en el DOF el 24 de julio de 1998.
[62] El artículo 24 de la LFCE establecía como atribuciones de la Comisión: (…) VI. Emitir opinión vinculatoria en materia de competencia económica a las dependencias y entidades de la administración pública federal, respecto de los ajustes a programas y políticas, cuando éstos puedan tener efectos contrarios al proceso de competencia y libre concurrencia, de conformidad con las disposiciones legales aplicables. El Titular del Ejecutivo Federal podrá objetar esta opinión. La opinión y, en su caso, la objeción deberán publicarse; VIII. Emitir (…) opinión vinculatoria en materia de competencia económica, a las dependencias y entidades de la administración pública federal, respecto de los anteproyectos de disposiciones, reglas, acuerdos, circulares y demás actos administrativos de carácter general que pretendan emitir, cuando puedan tener efectos contrarios al proceso de competencia y libre concurrencia…” La única opinión vinculante fue la que se envío al Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial para que se abstuviera de expedir el anteproyecto en el que se establecería la palabra agave como marca en tequila, mezcal y bacanora. Comisión Federal de Competencia. Informe Anual 2012.
[63] Esos procedimientos ya existían antes de la reforma, pero estaban previstos en el Reglamento de la ley de la materia.
[64] El Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación estableció que son tres aspectos los que regula el artículo 134 constitucional: i) los recursos económicos, ii) los principios que norman su manejo o administración y iii) el procedimiento de licitación pública y libre de los contratos o de otros mecanismos idóneos para ello. Afirma que dicho artículo que regula un procedimiento de licitación no está constreñido sólo a la adjudicación de contratos de obra pública, pues proporciona o establece puntos o principios fundamentales de un procedimiento de licitación más amplio aplicable a las convocatorias dirigidas a la posible adjudicación de recursos o bienes del Estado a los particulares. La libertad de intervenir en licitaciones públicas como un derecho subjetivo público, no es absoluta, ya que está acotada por lo dispuesto en los artículos 25, 26, 27 y 28 de la propia constitución. Así, la opinión favorable que se exige a los interesados para participar en una licitación es una contestación provista de estudio y valoración de los agentes económicos y de los documentos requeridos, por tanto aunque la LFCE la denomine “opinión”, en realidad es una resolución administrativa que, de ser desfavorable, prohibirá al agente económico su participación en una licitación que podría tener como resultado un fenómeno de concentración reprobado por la LFCE. Amparo en Revisión 652/2000. Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. 27 de enero de 2004.
[65] Artículo 31 bis de la LFCE: “La información y los documentos que la Comisión haya obtenido directamente en la realización de sus investigaciones y diligencias de verificación, será reservada, confidencial o pública, en términos de este artículo. Durante la investigación, la Comisión no permitirá el acceso al expediente y, en la secuela del procedimiento, únicamente los agentes económicos con interés jurídico en éste podrán tener acceso al mismo, excepto a aquella información clasificada como confidencial. Los servidores públicos estarán sujetos a responsabilidad en los casos de divulgación de la información que les sea presentada. Cuando medie orden de autoridad competente para presentar información, la Comisión y dicha autoridad deberán dictar las medidas que sean conducentes para salvaguardar en los términos de esta Ley aquélla que sea confidencial. Para efectos de esta Ley, será: I. Información reservada, aquélla a la que sólo los agentes económicos con interés jurídico en el procedimiento pueden tener acceso; II. Información confidencial, aquélla que de hacerse del conocimiento de los demás agentes económicos con interés jurídico en el procedimiento, pueda causar un daño o perjuicio en su posición competitiva a quien la haya proporcionado, contenga datos personales cuya difusión requiera su consentimiento, pueda poner en riesgo su seguridad o cuando por disposición legal se prohíba su divulgación. La información sólo será clasificada como confidencial cuando el agente económico así lo solicite, acredite que tiene tal carácter y presente un resumen de la información, a satisfacción de la Comisión, para que sea glosado al expediente o, en su caso, las razones por las que no puede realizar dicho resumen. Si no se cumple con este último requisito, la Comisión requerirá al agente económico un nuevo resumen. Si este último no cumple con lo requerido, la Comisión hará el resumen correspondiente, y III. Información pública, la que se haya dado a conocer por cualquier medio de difusión público, se halle en registros o en fuentes de acceso públicos. La Comisión en ningún caso estará obligada a proporcionar la información confidencial ni podrá publicarla y deberá guardarla en el seguro que para tal efecto tenga.”
[66] El segundo párrafo del artículo 34 bis 2 de la LFCE dispone: “La Comisión adoptará sus resoluciones preliminares o definitivas, según corresponda, con base en los hechos de que tenga conocimiento y la información y documentación disponibles, cuando el agente económico emplazado o aquél cuyos hechos sean materia de investigación, así como las personas relacionadas con éstos, se nieguen a proporcionar información o documentos, declarar, facilitar la práctica de las diligencias que hayan sido ordenadas o que entorpezcan la investigación o el procedimiento respectivo.”
[67] Véase Moguel Gloria, Martín. “Criterios del Poder Judicial de la Federación sobre Competencia Económica.” La Primera Década de la Comisión Federal de Competencia, México, Comisión Federal de Competencia, 2003.
[68] Artículo 35 LFCE.
[69] Artículo 33 bis 3 LFCE.
[70] DOF, 10 de mayo de 2011.
[71] Artículo 13 bis LFCE.
[72] Artículo 21 bis LFCE: “Se considerará que es notorio que una concentración no tendrá por objeto o efecto disminuir, dañar o impedir la competencia y la libre concurrencia, cuando el adquirente no participe en mercados relacionados con el mercado relevante en el que ocurra la concentración, ni sea competidor actual o potencial del adquirido y, además, concurra cualquiera de las circunstancias siguientes …”
[73] Artículo 21 bis 1 LFCE.
[74] Artículo 25 LFCE.
[75] Artículo 29 LFCE.
[76] Artículo 33, fracción VI LFCE.
[77] Artículo 33 bis 3 LFCE.
[78] Artículo 34 bis 4 LFCE.
[79] Artículos 35 y 35 bis LFCE.
[80] Artículo 35 bis LFCE.
[81] Artículo 39 LFCE.
[82] DOF, 23 de mayo de 2014.
[83] Según el Informe Anual de la Comisión 2013, en ese año se contaba con 253 plazas y para el 2014, de conformidad con lo publicado en el DOF del 26 de febrero de ese año, contaba con 368 plazas. En el Presupuestos de Egresos de la Federación para los ejercicios 2014 y 2015 se asignó un presupuesto de $297’126,371 y 478’332,005, respectivamente, superior al presupuesto asignado de $224’416,709, publicado en el DOF el 1 de enero de 2013.
[84] Véase: Tesis P. VII/2004, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. XIX, abril de 2004, p.257.
[85] Artículo 26 LFCE.
[86] Artículo 53 LFCE.
[87] Véase Monterrubio, Luis y García, Alejandrina, “El Procedimiento Especial como Única Vía para Regular el Acceso a Insumos Esenciales,” Centro de Estudios del Derecho de la Competencia y de la Regulación, agosto 2014. http://fldm.edu.mx/libreintercambio/documentos/publicaciones/DOCTO%20LIC%20005%20Regul%20Insumos%2017-09-14_05-14.pdf
[88] Artículo 86 LFCE.
[89] Artículo 90 LFCE.
[90] Artículo 87 LFCE.
[91] Artículo 90, fracción V y último párrafo, LFCE.
[92] Artículo 64 LFCE.
[93] Artículos58 y 59 LFCE.
[94] Artículo 3, fracción IV LFCE.
[95] Artículo 94, fracción VII, inciso b, LFCE.
[96] Artículo 94 LFCE.
[97] Artículo 95 LFCE.
[98] Artículo 94, fracción VII, inciso a) LFCE.
[99] Artículo 28 LFCE.
[100] Artículo 66 LFCE.
[101] Artículo 78 LFCE.
[102] Artículo 83, fracciones II, V y VI LFCE.
[103] Artículo 100 LFCE.
[104] Véase RA-007-2011. Comisión Federal de Competencia.
[105] Artículo 127, fracción X LFCE.
[106] Artículo 127, fracción XIII LFCE.
[107] Artículo 127, fracciones XIV y XV LFCE.
[108] Artículo 127, cuarto párrafo LFCE.
[109] Artículo 130 LFCE.
[110] Artículo 135 LFCE. “En cualquier momento, la Autoridad Investigadora podrá solicitar al Pleno la emisión de las medidas cautelares relacionadas con la materia de la denuncia o investigación que considere necesarias para evitar un daño de difícil reparación o asegurar la eficacia del resultado de la investigación y resolución del procedimiento. Dicha facultad incluye, pero no se limita a: I. Órdenes de suspensión de los actos constitutivos de las probables conductas prohibidas por esta Ley; II. Órdenes de hacer o no hacer cualquier conducta relacionada con la materia de la denuncia o investigación…”
[111] Artículo 104 LFCE.
[112] Artículo 138 LFCE.
