Publicado en: Abogado Corporativo. Revista de Análisis Jurídico. Enero-Febrero 2019. Dofiscal Editores, S.A. de C.V. y Asociación Nacional de Abogados de Empresa, Colegio de Abogados, A.C. PP. 6-13
La ley reglamentaria del artículo 28 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM) en materia de competencia y libre concurrencia entró en vigor en 1993. La eficiencia de los mercados mediante la prevención y eliminación de prácticas monopólicas, ya fuesen absolutas o relativas, así como de las concentraciones ilícitas fue su objeto primordial. Con el tiempo, diversas modificaciones se hicieron a la ley de la materia, tanto a la institución encargada de aplicarla como a las figuras jurídicas ahí establecidas. En 2013, se reformó la constitución y en 2014 se creó una nueva Ley Federal de Competencia Económica (LFCE) con el objeto de fortalecer la política de competencia económica y libre concurrencia mediante la creación de dos órganos constitucionales autónomos y el establecimiento de nuevas facultades. El presente artículo sólo hará referencia a la Comisión Federal de Competencia Económica (Cofece) y a la experiencia que, en sus primeros cinco años, ha tenido en la aplicación de la LFCE respecto de las nuevas facultades que la reforma establece, para de ahí delinear algunos aspectos que implican fortalezas y debilidades en el marco normativo de competencia económica.
LA REFORMA EN COMPETENCIA ECONÓMICA[1]
En el contexto del Pacto por México, se percibía la necesidad de fortalecer a la autoridad de competencia económica y dotarla de mayores instrumentos jurídicos. Asimismo, se consideró la necesidad de crear Tribunales especializados, todo ello para tener mercados competidos, inclusive en los sectores estratégicos. Esta política de Estado se plasmó en la reforma al artículo 28 constitucional del 11 de junio de 2013.[2]
La Cofece nace como un órgano constitucional autónomo encargado de aplicar la LFCE en todos los sectores de la economía, excepto en materia de radiodifusión y telecomunicaciones, cuya aplicación corresponde al otro órgano creado con la reforma: el Instituto Federal de Telecomunicaciones (IFT).
El cambio de órgano desconcentrado de la Secretaría de Economía (SE) al de constitucional autónomo, tiene varias implicaciones, desde la conformación del órgano de gobierno hasta la facultad de emitir normas jurídicas. Comentaré algunas de estas transformaciones.
La integración del Pleno u órgano de gobierno de la Cofece es uno de esos cambios. El Pleno está conformado por siete comisionados. Para ser comisionado es necesario reunir ciertos requisitos formales y acreditar, mediante examen, tener los conocimientos técnicos necesarios en materia de competencia y libre concurrencia. Para ello, se creó el Comité de Evaluación que se conforma por los titulares del Banco de México (Banxico), el Instituto Nacional para la Evaluación de la Educación (INEE) y el Instituto Nacional de Estadística y Geografía (Inegi). Este Comité realiza el examen y evalúa a los candidatos. Como resultado de este proceso, elabora una lista con los nombres de hasta cinco aspirantes que hayan obtenido las calificaciones más altas, la cual entregará al Ejecutivo Federal. El Presidente de la República propondrá el nombramiento de uno de esos candidatos ante el Senado, para su ratificación. La idea de que el órgano de decisión esté compuesto por personas con especialización en la materia, se complementa con la prohibición de participar a personas que, hasta un año antes previo al nombramiento, hayan sido secretarios de Estado, fiscales generales de la República, senadores o diputados, entre otros.
La Cofece goza de plena autonomía para resolver y ejercer su presupuesto, pero sus resoluciones siempre podrán pasar por la revisión judicial ante los Tribunales en Materia Administrativa, Especializados en Competencia Económica, Radiodifusión y Telecomunicaciones. Además, su actuación está sujeta a la rendición de cuentas ante el ejecutivo y legislativo federales, mediante la presentación del programa anual de trabajo y del informe trimestral de sus actividades, ello sin perjuicio de que el presidente de la Cofece comparezca anualmente ante el Senado de la República.
La reforma establece que el juicio de amparo sólo procede en contra de la resolución definitiva que emita la autoridad de competencia y conocerán de la demanda los tribunales especializados en competencia económica. El propio texto constitucional decreta que es improcedente la suspensión, excepto en los casos en que se imponga una multa o se ordene la desincorporación de activos.
El Pleno de la Cofece debe cumplir con los principios de transparencia y acceso a la información, y procurar sustanciar cualquier procedimiento por medios electrónicos observando los principios de gobierno digital y datos abiertos. La ley profundiza sobre el tema y establece que, para cualquier reunión entre comisionados y agentes económicos, -distinta a la audiencia prevista en el procedimiento seguido en forma de juicio-, debe publicarse en el sitio de internet de la Cofece la fecha en que se llevará a cabo la reunión y los nombres de las personas que asistirán, reunión que inclusive, debe grabarse. La exposición de motivos determina que esta regulación es para evitar la captura del regulador. Asimismo, el Pleno resuelve los asuntos de su competencia en sesiones abiertas mediante la publicación de las versiones estenográficas de las mismas y las resoluciones se difunden en el sitio de Internet, previa protección de los datos confidenciales. El comisionado que no esté presente en la sesión puede dejar su voto por escrito antes de la sesión o tiene cinco días posteriores a dicha sesión para emitir su voto.
Entre otras facultades, el Pleno debe aprobar el presupuesto y, en términos de producción normativa, emitir las normas internas, mediante el estatuto orgánico de la Cofece y las normas externas, al expedir las disposiciones administrativas de carácter general exclusivamente para el cumplimiento de su función reguladora, estas últimas de naturaleza autónoma y de jerarquía inferior a la LFCE, por lo que el Ejecutivo Federal ya no emite el “reglamento” de la LFCE, en términos del artículo 89, fracción I de la Constitución, ni a estas disposiciones administrativas de carácter general les aplican, con el mismo rigor que al primero, los principios de reserva de ley ni de subordinación jerárquica.
“(…) se observa que nuestro modelo constitucional adopta en su artículo 28, la concepción del Estado Regulador, entendido como el modelo de diseño estatal insertado por el Constituyente Permanente para atender necesidades muy específicas de la sociedad postindustrial (suscitadas por el funcionamiento de mercados complejos), que deposita en ciertas agencias independientes —de los órganos políticos y de los entes regulados— la regulación de ciertas cuestiones especializadas sobre la base de disciplinas/o racionalidades técnicas. Este modelo de Estado Regulador, por regla general, exige la convivencia de dos fines: la existencia eficiente de mercados, al mismo tiempo que la consecución de condiciones equitativas que permitan el disfrute más amplio de todo el catálogo de derechos humanos con jerarquía constitucional. De ahí, que a estos órganos se les otorgue funciones regulatorias, diferenciadas de las legislativas, otorgadas al Congreso de la Unión y de las reglamentarias otorgadas al Ejecutivo por el artículo 89, fracción I de la Constitución Federal.”[3]
Se modifica la forma en que la anterior Comisión operaba estructuralmente, por lo que el texto de la Reforma Constitucional ordena la separación de la autoridad que investiga de la autoridad encargada de resolver los asuntos seguidos en forma de juicio, es decir una separación entre la Autoridad Investigadora y el Pleno. La LFCE otorga a la Autoridad Investigadora autonomía para dictar sus determinaciones, así como para nombrar al personal que conforma las diversas áreas de la investigadora. Corresponde al Pleno nombrar al titular de la autoridad investigadora por un periodo de cuatro años. Asimismo, el Pleno nombra al secretario técnico y al director general de Asuntos Contenciosos.
La reforma conserva las facultades de prevenir, investigar y combatir los monopolios, las prácticas monopólicas, las concentraciones ilícitas y demás restricciones al funcionamiento eficiente de los mercados. Además, incorpora medidas para eliminar las barreras a la competencia y la libre concurrencia, la de regular el acceso a insumos esenciales, y la facultad para desincorporar activos de un agente económico, en las proporciones necesarias para eliminar efectos anticompetitivos, facultades conocidas como “incrementales”.
La nueva LFCE establece que para determinar un insumo esencial se debe evaluar: (i) si el insumo es controlado por un agente económico con poder sustancial; (ii) si no es viable su reproducción desde un punto de vista técnico, legal o económico por otro agente económico; (iii) si el insumo resulta indispensable para la provisión de bienes o servicios en uno o más mercados, y no tiene sustitutos cercanos; y (iv) las circunstancias bajo las cuales el agente económico llegó a controlar el insumo.
Por su parte la LFCE define como barrera a la competencia cualquier característica estructural del mercado, hecho o acto del agente económico que tenga por objeto o efecto impedir el acceso de competidores o limitar su capacidad para competir en los mercados; que impidan o distorsionen el proceso de competencia, así como las disposiciones jurídicas emitidas por cualquier orden de gobierno que indebidamente impidan o distorsionen el proceso de competencia económica y libre concurrencia.
Asimismo, la LFCE establece como medida estructural para desincentivar la realización de prácticas monopólicas la desincorporación de activos, derechos, partes sociales o acciones de un agente económico en la proporción que sea necesaria para eliminar los efectos anticompetitivos. Para ello, es requisito que el agente económico haya sido sancionado previamente por prácticas monopólicas o concentraciones ilícitas y que dicha sanción haya causado estado; además, el inicio del procedimiento que pudiera implicar la desincorporación debe comenzar antes del plazo de diez años, contados a partir de que cause estado la primera sanción. Para imponer esta medida, la Cofece debe realizar un análisis económico que justifique la desincorporación y los beneficios que obtendría el consumidor con esta sanción.
La nueva LFCE prevé la facultad de emitir opiniones formales en casos de que una conducta tenga implicaciones en el marco jurídico de competencia económica, siempre y cuando los precedentes ya sean judiciales o de la propia autoridad de competencia, no brinde aclaración alguna sobre esa conducta.
Finalmente, la nueva ley recoge figuras como las medidas cautelares y autoriza a los Tribunales especializados a conocer de la demanda que, por daños y perjuicios derivados de actos anticompetitivos, presenten los afectados.
LA EXPERIENCIA DE LA COFECE
Antes de iniciar este apartado, conviene resaltar que una evaluación de la autoridad de competencia, así como de la aplicación de la LFCE en estos primeros años, necesita de un periodo más largo de actuación, ya que es muy corto el plazo de cinco años para un análisis tanto de la actuación de la autoridad como de la efectividad de los elementos normativos que son novedosos con relación a la LFCE abrogada. Sin embargo, existen algunos indicios que podrían generar dificultades en el órgano constitucional o en la aplicación de la LFCE.
En cuanto hace a la conformación de la nueva Cofece, el proceso de selección de comisionados no ha causado debate alguno tanto por el proceso que lleva a cabo el Comité de Evaluación como tampoco por la selección de los comisionados, de los que se puede advertir un grado académico mínimo de maestría y experiencia en la materia de las personas que han sido nombradas. De hecho, este proceso de selección ha garantizado la separación técnica del órgano de los vaivenes políticos, y con ello se cumple el mandato constitucional de un órgano técnico especializado en competencia económica, cuyas resoluciones deben estar alejadas del aspecto político.
El debate se ha generado por la composición del Pleno, que en la otrora Comisión estuvo integrada tradicionalmente por tres economistas y dos abogados. No hay reglas sobre el balance que, en su caso, debería existir en el órgano colegiado. La primera conformación desvela que sólo había un abogado, lo que generó un debate sobre la pertinencia de una sola opinión jurídica o que parecía se le daba poca importancia al aspecto jurídico. Si bien, las resoluciones no estuvieron desprovistas de análisis jurídico de diversos abogados de la institución, desde cualquier punto de vista, el debate jurídico en las sesiones del pleno tiene limitaciones ante dicha conformación. El asunto no necesariamente requiere de una modificación legal, más bien de una evaluación sobre este punto en la conformación de los comisionados que realice el Ejecutivo Federal o el Senado de la República.
Cualquier órgano de gobierno tiene que cumplir con un deber de máxima transparencia, la Cofece no es la excepción y este principio es inherente a su nacimiento como órgano autónomo. Transparenta su actuación mediante las diversas publicaciones que realiza en su página de internet, como lo es su plan anual de trabajo, sus informes trimestrales, las sesiones del pleno, las audiencias con los agentes económicos, las resoluciones, sus opiniones, entre otras muchas otras cuestiones, y desde luego, es sujeto obligado en términos de las diversas regulaciones en materia de transparencia y acceso a la información gubernamental.
Sin embargo, es cuestionable la carga de transparencia que se impone para dar publicidad a las sesiones del pleno, al menos por dos cuestiones: la primera, porque los asuntos que resuelve el Pleno en esencia son asuntos que tienen que ver con el funcionamiento de un mercado, las posibles restricciones al mismo, las prácticas de los agentes económicos que participan en los mercados, entre otros análisis, lo que invariablemente implica una evaluación de la información que es sensible para los agentes económicos involucrados, como lo pueden ser las estrategias de negocios, clientes, ventas, entre otros. Estos datos sin duda no pueden revelarse por la propia naturaleza de la información, la cual esencialmente está protegida por ley. Por consiguiente, no es claro qué es lo que se pretende al imponer la obligación de dar publicidad a la versión estenográfica de las sesiones, toda vez que la información que sea confidencial o reservada y que fuera divulgada en la sesión, debe estar testada en la versión estenográfica.
La segunda cuestión, es la relativa al análisis de un asunto que, por regla general, no crea precedente. Así, por ejemplo, una misma participación de mercado de dos agentes económicos, cada uno en su respectivo mercado, no implica que el resultado del caso sea el mismo, ya que pudiera ser que en un asunto el agente económico tuviese poder de mercado y en otro no, como resultado de que las estructuras en cada uno de los mercados fueran distintas y por tanto las condiciones de competencia. Esta problemática no sucede, por ejemplo, en los análisis que realiza un órgano jurisdiccional al interpretar una norma jurídica que es general y aplicable en el mismo contexto. Por ello, no es claro lo que se pretende con esta obligación de transparencia y, desde luego, no inhibiría en forma alguna la “captura regulatoria” que pudiera existir.
En consecuencia, esta obligación de transparencia pudiera limitar las discusiones del Pleno en las sesiones, pues existe el riesgo de revelar información confidencial o de generar un eventual conflicto al tratar de confrontar una versión estenográfica con la resolución, situación que no es impensable en un litigio en materia de competencia económica, que bien pudiera dar lugar cuando una persona pretenda argumentar que lo dicho en una sesión constituye precedente para todos los asuntos. Además, estas sesiones por definición deberían ser privadas, es decir un comisionado debería tener plena libertad de discusión, de confrontar ideas, de exponer sus dudas, entre otras cuestiones que conllevan la responsabilidad de resolver. Desde luego, esta libertad de discutir los asuntos está acotada por la LFCE y en términos de transparencia y rendición de cuentas, la resolución que se emita siempre debe publicarse.
Aunado a lo anterior, también es cuestionable la utilidad del voto por escrito. La esencia de un órgano colegiado es precisamente la discusión de los temas que son puestos a su consideración para resolver. El intercambio de ideas enriquece la discusión y genera mejores resoluciones, todo ello no es claro que se logre con un voto por escrito, ya sea antes o con posterioridad a la sesión. Además, una decisión tomada por mayoría de votos en el pleno hace irrelevante el voto posterior a la sesión. A la fecha, ningún asunto se ha decantado por el voto por escrito de un comisionado. Considero que sería mejor eliminar el voto por escrito y que la ley estableciera las causas justificadas para la ausencia de un comisionado a una sesión y, en consecuencia, que no tenga que emitir voto alguno.
Las resoluciones de la Cofece están sujetas a la revisión judicial por tribunales especializados. Si bien, elementos como eficiencia, uniformidad y calidad de las decisiones son razones para la especialización, el hecho es que el “abuso” del juicio de amparo contra las actuaciones de la autoridad de competencia fue un elemento importante que motivó la reforma. La experiencia judicial se ha traducido, entre otras cosas, en la reducción sustancial en los tiempos para que los jueces resuelvan, lo que fortalece la política de competencia: justicia pronta y expedita.[4]
La Cofece ha ejercido las facultades incrementales tanto en barreras a la competencia como en insumos esenciales, pero por lo que hace a la desincorporación de activos, dada la estructura de la norma, tardará algún tiempo para su aplicación.
Corresponde ahora desentrañar quiénes son los sujetos obligados por las normas jurídicas que regulan el insumo esencial y la barrera a la competencia, con el fin de determinar el alcance de la reforma constitucional y su efectividad para modificar las estructuras de los mercados. Para ello comento dos casos: el primero, relacionado con las barreras a la competencia impuestas por el gobierno del estado de Sinaloa en el transporte de carga; el segundo, en materia de slots en el Aeropuerto Internacional de la Ciudad de México (AICM).
La Cofece, en el asunto IEBC-002-2015, investigó las restricciones normativas para la circulación de camiones de carga en el estado de Sinaloa. El gobernador, de considerarlo necesario, puede otorgar una concesión para circular y un permiso para determinar la zona en la que se puede circular en el estado. Además, existen restricciones como el que un usuario debe contratar camiones de carga para mover su mercancía.
La Cofece recomendó al gobernador del estado de Sinaloa que estableciera un régimen único de permisos con el objeto de eliminar el otorgamiento de una concesión para prestar el servicio de autotransporte de carga y el permiso de zona para la circulación en determinada área. El objetivo de otorgar un permiso único es que los transportistas autorizados pudieran mover la carga en los diferentes municipios del estado sin límites geográficos y de número de unidades. Asimismo, se recomendó que se establecieran procedimientos para que las solicitudes de permisos se prestaran bajo los principios de objetividad, previsibilidad y certeza, toda vez que no existían criterios claros para el otorgamiento de concesiones y permisos. De hecho, no existen plazos para atender las solicitudes y tampoco consecuencias claras en caso de no contar con respuesta de la autoridad, el promedio para obtener una respuesta es de ocho años y medio. Asimismo, el gobernador cuenta con la facultad discrecional de otorgar la concesión o el permiso, así como determinar la tarifa aplicable. También se recomendó que los participantes en el mercado, es decir, los propios transportistas, no intervinieran en el otorgamiento de los permisos, pues tienen incentivos para que se niegue la concesión o permiso correspondiente a eventuales competidores. Asimismo, se recomendó que se eliminaran de la legislación la vinculación que debía existir entre el transportista y los bienes que deberían ser transportados, ello debido a que existía una prohibición para que los usuarios pudieran transportar sus bienes.
La investigación IEBC-001-2015 resalta la vinculación entre la norma aplicable al sector, su aplicación y las atribuciones conferidas al operador del aeropuerto.
En el dictamen preliminar se determinó la existencia de un insumo esencial en el AICM, consistente en la infraestructura de la pista, calles de rodaje, ayudas visuales y plataformas del aeropuerto para que los transportistas aéreos realicen sus operaciones de aterrizaje y despegue, en los horarios asignados por el administrador aeroportuario, todo ello conocido como slots. La Cofece estableció que, derivado de la poca claridad en el entramado jurídico y la inconsistencia en la aplicación para la asignación o retiro de los slots, la operación del insumo esencial tenía efectos anticompetitivos.
En esencia se resolvió que las normas para la asignación y supervisión de los horarios de despegue y aterrizaje no eran transparentes, lo que genera discrecionalidad en su aplicación. Asimismo, se determinó que no existe un procedimiento para que las aerolíneas puedan obtener más horarios, lo que se traduce en ineficiencias en el mercado de transporte aéreo de pasajeros, como lo puede ser un alto número de cancelaciones sin consecuencia jurídica alguna para los agentes económicos que operan en el mercado. También la falta de claridad normativa o de su aplicación genera el incentivo para los transportistas de ofrecer vuelos sin horarios asignados, y una vez que utilizan el slot, se generan demoras en la operación general del aeropuerto. Se encontró que no existía ningún retiro de horario de aterrizaje y despeje por incumplimiento de las reglas vigentes, a pesar de que estas se establecieron precisamente para retirar los slots. Tampoco había reasignación de horarios conforme a los métodos previstos en el marco jurídico.
El Pleno estableció que no existían normas claras y consistentes para la asignación y uso de los slots. Determinó que no había una aplicación de la normatividad en relación con el mecanismo de asignación y supervisión del uso de los horarios de despegue y aterrizaje, y la falta de un procedimiento para que un nuevo entrante al mercado pudiera obtener más horarios, entre otras cuestiones. Ante la ambigüedad normativa, el Pleno recomendó al Congreso de la Unión que se reformara el artículo 63 de la Ley de Aeropuertos (LAer) con el objeto de crear un órgano técnico y financieramente autónomo que asumiera las funciones relacionadas con la asignación, control y supervisión de los horarios de aterrizaje y despegue. Al Ejecutivo Federal le recomendó que incorporara criterios, por la vía reglamentaria, respecto del uso indebido de los horarios de aterrizaje y despegue para evitar que se realicen operaciones sin horarios asignados, e incentivar la devolución de los slots que no sean utilizados. Finalmente, a la Secretaría de Comunicaciones y Transportes (SCT) se le recomendó actualizar el estudio de saturación del aeropuerto.
En ambos casos tenemos una vinculación entre la barrera o el insumo con un marco normativo, que, a juicio de la Cofece, es contrario a la competencia económica y libre concurrencia. En la anterior ley, la autoridad de competencia tenía la facultad de emitir opiniones obligatorias que se explicaban en el contexto de ser parte del Ejecutivo Federal y por tanto era una autolimitación indirecta para el poder ejecutivo. Al cambiar de naturaleza jurídica al órgano constitucional autónomo, la obligatoriedad de sus opiniones desapareció y no se creó un sistema que lo remplazara o que protegiera a los consumidores y al proceso de competencia y libre concurrencia de aquellas normas jurídicas generadoras de efectos anticompetitivos que impiden a un agente económico acceder al mercado o que lo desplazan indebidamente, o bien, que otorgan ventajas exclusivas en favor de alguien, a pesar de que el propio artículo 28 de la constitución señala que la Cofece “… contará con las facultades necesarias para cumplir eficazmente con su objeto…”
Los precedentes judiciales señalan que la autoridad no es agente económico, excepto en los casos en que participe en el mercado desprovisto del ius imperium. Así, el procedimiento que establece la LFCE implica que, en la resolución que en su caso se dicte, la Cofece solo podrá hacer recomendaciones a las autoridades “para que en el ámbito de sus competencias y conforme los procedimientos previstos por la legislación vigente, determinen lo conducente.” En recientes resoluciones, el Primer Tribunal especializado en competencia económica, radiodifusión y telecomunicaciones determinó que la Cofece:
“… únicamente formula recomendaciones basadas en opiniones técnicas especializadas en la materia que es propia del órgano constitucional autónomo, no como mandato sino en sentido de colaboración que, respetuoso del sistema político basado en la división de poderes y en la delimitación de los ámbitos de competencia de las autoridades involucradas, propone líneas de acción que -en su concepto- conducirían a una corrección del mercado que fue objeto de la investigación … No se trata de una resolución que imponga un deber inmediato de actuación en las líneas propuestas, por lo cual no reporta un cambio o afectación en las situaciones jurídicas existentes, que, de modificarse, ello sería resultado de la actuación de las autoridades involucradas … al tratarse de meras recomendaciones, por su propia naturaleza, no vinculan a las autoridades a las que se dirige, por lo que pueden o no atenderlas y, por tanto, es sólo una posibilidad que lo hagan…”[5]
De lo dicho, el procedimiento para determinar barreras a la competencia o insumos esenciales regula la participación de las autoridades como coadyuvante de la Cofece y no como un sujeto obligado por la ley de competencia, a pesar de que el artículo 3 de la LFCE, incluya a la autoridad dentro del concepto de agente económico.
Por consiguiente, la autoridad de competencia no puede compeler a otra autoridad a un hacer o no hacer, a pesar de que la constitución establece que tendrá todas las facultades necesarias para cumplir con su objeto de proteger la competencia económica y la concurrencia.
Sin embargo, es cuestionable que las autoridades puedan emitir normas jurídicas contrarias al precepto constitucional de la competencia económica y libre concurrencia, ya que desde luego es deber de toda autoridad cumplir y hacer cumplir la constitución. En principio y por diversas razones que pudieran existir, la promulgación de normas que vulneren la garantía de competencia y libre concurrencia deberían ser la excepción. Pero no siempre es así, bastaría repasar las barreras a la competencia que la Cofece analizó en el estudio de Miscelánea de Obstáculos Regulatorios a la Competencia, Análisis de la normativa estatal, para darse cuenta del establecimiento, en diferentes momentos y de forma reiterada, de prácticas anticompetitivas que derivan de la propia norma. Bastaría revisar todos aquellos precedentes judiciales que determinan la inconstitucionalidad de las normas que establecen distancias mínimas entre los comercios y que son restrictivas a la competencia.
No obstante, estos precedentes judiciales que declaran la inconstitucionalidad de disposiciones jurídicas que son anticompetitivas, este tipo de normas anticompetitivas establecidas por las autoridades, se repiten a lo largo del tiempo y en gran parte del territorio nacional en diversos mercados; lo mismo podemos decir de las normas absolutamente circulares como las del servicio de taxis en los estados, en donde el primer beneficiario para los nuevos permisos es quien ya tiene precisamente un permiso y para obtenerlo, el gobernador tiene la facultad, generalmente discrecional, de otorgarlo. Finalmente, es desproporcionado imponer toda la carga a los particulares mediante la acción del juicio de amparo para impugnar este tipo de normas, y estimo que se debieran haber explorado mecanismos en la ley del 2014, para que los servidores públicos cumplan con el mandato del artículo 28 de la Constitución.
Así, en el contexto de la reforma constitucional y la promulgación de la nueva LFCE, las facultades incrementales no se establecieron para proteger y promover la competencia por actos de autoridad que distorsionan la competencia económica y el funcionamiento eficiente de los mercados. Por tanto, la Cofece no puede ordenar cambios estructurales cuando alguna norma o acto de autoridad sea la raíz del problema de competencia económica. Es inexplicable que no se haya otorgado a la Cofece la facultad para promover la acción de inconstitucionalidad contra normas federales o locales que se estimen contrarias al artículo 28 constitucional, lo que es, además, contradictorio con la supuesta atribución establecida en la LFCE de eliminar barreras normativas, para lo cual se estableció un procedimiento en la LFCE para determinar y eliminar esas barreras normativas o regular un insumo esencial. Por consiguiente, parecería ser que seguir el procedimiento es no sólo innecesario sino costoso e ineficiente, ya que, en cualquier escenario ante estas facultades incrementales, sólo culminaría con una resolución que contenga recomendaciones a las autoridades. En todo caso, la Cofece debería ejercer la facultad que tiene de emitir opinión no vinculante a las autoridades. Es decir, con la opinión se obtiene el mismo resultado.
Pero aún la acción de inconstitucionalidad es insuficiente o restrictiva en cierto sentido para impugnar aquellas normas que sean contrarias a la competencia económica, toda vez que revisar y analizar en forma permanente toda la legislación nacional para interponer la acción dentro del plazo previsto en la Ley Reglamentaria de las fracciones I y II del artículo 105 constitucional, parece una labor que rebasa la capacidad que tiene la institución. Por tanto, se deberían explorar tiempos distintos para ejercer la acción o explorar procedimientos ante los tribunales especializados o la propia SCJN para dirimir cuestiones que impacten en forma sustancial a los mercados y por ende a los consumidores, que deriven de estos actos de autoridad. Lo que es ineficiente y antijurídico y genera año tras año mercados protegidos o estructuras anticompetitivas, es la producción normativa que restringe los mercados en detrimento de los participantes y de los consumidores.
Lo mismo se puede predicar sobre la regulación en materia de insumo esencial. Si bien, el agente económico que administra el AICM no es autoridad para los efectos de la regulación sobre el insumo esencial, su actuación tiene una limitación importante en el sentido que los problemas anticompetitivos que se advierten en la resolución por el uso y el otorgamiento de los slots; tienen su origen en una regulación sectorial y esencialmente corresponde a la SCT su aplicación, quien también tiene atribuciones para promover ante el ejecutivo federal cambios regulatorios. Será la SCJN la que resolverá sobre el alcance constitucional de las atribuciones de la Cofece en las llamadas “facultades incrementales” que hemos venido comentando.
En suma, considero que las facultades incrementales sólo son aplicables a los agentes económicos que no son autoridad y que la eliminación de una barrera a la competencia o regular un insumo esencial solo es posible en la medida en que la resolución de la Cofece no implique analizar y “recomendar” modificaciones al marco jurídico existente, cuestión que es importante resaltar pues serán sólo unos cuantos casos en que la estructura del mercado tenga condiciones anticompetitivas generadas exclusivamente por agentes económicos que, reitero, no sean generadas o promovidas por la autoridad.
La nueva figura de las opiniones formales tiene un resultado dudoso. Por un lado, los supuestos normativos contemplan un imposible: que la conducta de un agente económico pueda ser materia de una resolución vinculante, sin seguir el procedimiento de investigación o que podría resultar en un prejuzgamiento sobre una conducta anticompetitiva. Por el otro, no puede vincular, por las razones apuntadas anteriormente, a una autoridad, como tampoco puede establecer una interpretación de una norma jurídica, por más que sea contraria al proceso de competencia y libre concurrencia. Entonces, la consulta formal no puede constituir un derecho o ser una opinión con carácter obligatorio para el solicitante o agente económico. A la fecha no hay resolución alguna derivada de este procedimiento.[6]
Finalmente, cabe decir que por la complejidad de los procedimientos y de las prácticas monopólicas o concentraciones prohibidas parece que sería difícil aplicar figuras como las medidas cautelares. Desde la vigencia de la nueva LFCE no hay casos en que se hayan aplicado las medidas cautelares, pero intentar dar explicaciones sería meramente especulativo. Sobre la reclamación de daños y perjuicios, actualmente hay un caso en trámite ante el poder judicial y a cuyo resultado habrá que darle seguimiento por su importancia, toda vez que, por un lado, el resarcimiento de los daños y perjuicio protege al consumidor y, por el otro, es un detonador importante como medida disuasiva a las conductas anticompetitivas, pues, en ocasiones, la sanción no es suficiente.
CONCLUSIÓN
Las modificaciones sustantivas en cuanto a la conformación del órgano y las facultades incrementales tienen, como toda ley, espacio para evolucionar. Es importante que la institución y la LFCE se confirmen como eficaces; sin embargo, se necesita un espacio mayor de actuación para evaluar resultados, por lo cual debe tenerse cuidado con la expectativa que podría generar las facultades incrementales: una discusión sobre sus alcances se considera necesaria, habida cuenta que modificar estructuras anticompetitivas es eficaz si se incluye a las autoridades como corresponsables de promover la eficiencia de los mercados. Debe tenerse presente que cambios constantes en las normas crea profundos conflictos de leyes en el tiempo o en el espacio y, por consiguiente, una aplicación ineficiente de la ley, por lo que una amplia discusión de los temas resulta indispensable antes de pretender reformar la LFCE.
[1] Las opiniones contenidas en el presente escrito reflejan únicamente el punto de vista del autor.
[2] Para una revisión de todas las modificaciones legislativas en la materia, véase Moguel Gloria, Martín, “Evolución Histórica de la Competencia Económica”, Prospectiva Jurídica de las Reformas Estructurales en México. Coordinador Octavio Avendaño Carbellido. Universidad Anáhuac (2017), pp. 167-215.
[3] Controversia constitucional 117/2014. Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN). 7 de mayo de 2015.
[4] Véase Organización para la Cooperacion y Desarrollo Económico (OCDE). “La resolución de asuntos de competencia por órganos de jurisdicción especializada y general: Balance de experiencias internacionales.” 2016.
[5] Primer Tribunal Colegiado de Circuito en Materia Administrativa, Especializado en Competencia Económica, Radiodifusión y Telecomunicaciones. R.A. 17/2018 del 21 de junio de 2018. También véase el R.A. 15/2018. y R.A. 14/2018 del 5 de julio de 2018.
[6] Véase https://www.cofece.mx/publicaciones/lista-de-notificaciones/
