Es importante la regulación de las concentraciones en el ámbito de la competencia económica, ya que la unión entre empresas puede tener un impacto significativo en la dinámica del mercado.
La LFCE define las concentraciones como la unión en las que dos o más agentes económicos se fusionan, se agrupan o adquieren activos o el control directo o indirecto sobre otro agente económico. Esta definición abarca fusiones, adquisiciones, y en general, cualquier acto que pueda implicar la unión entre agentes económicos.
La LFCE regula las concentraciones en forma preventiva para evitar el daño a la competencia económica, y la dificultad que conlleva la separación entre empresas una vez que se han concentrado.
Las concentraciones que rebasen ciertos umbrales monetarios establecidos en la LFCE deben ser notificadas y autorizadas por la Comisión Federal de Competencia Económica (Cofece). Los montos de los umbrales han ido cambiando desde la LFCE de 1992 a la fecha. Por el contrario, las concentraciones que no rebasen los umbrales establecidos en la LFCE no necesitan ser notificadas previamente, y pueden ser impugnadas cuando afectan la competencia económica, en un plazo de un año contado a partir de que se llevó a cabo la concentración.
La LFCE establece un procedimiento para el análisis de las concentraciones que ha variado poco en estos 30 años. Resalta en todos estos años la figura de la afirmativa ficta, es decir, si la autoridad no resuelve en los plazos establecidos en la ley, se entiende que la concentración ha sido autorizada. En la reforma de 2011 se establecen excepciones para notificar, por ejemplo y -bajo ciertas condiciones- la reestructura corporativa, el incremento relativo en el capital social de una empresa o la constitución de fideicomisos.
Sin embargo, un cambio fundamental en estos años es que en un inicio los agentes económicos podían llevar a cabo la concentración una vez notificada a la autoridad de competencia. Con la reforma de 2006, se autorizó a la Comisión de Competencia emitir un acuerdo a las partes para indicarles que no podían llevar a cabo la concentración hasta en tanto la autoridad emitiera su resolución autorizando la transacción notificada. La ley vigente establece que para realizar la concentración es necesario tener la autorización de la Cofece.
Otro cambio importante es que, en un inicio, al existir el Recurso de Reconsideración la autoridad de competencia no tenía obligación de avisar a las partes que condicionaría o negaría la concentración. Con la nueva LFCE se deroga el Recurso de Reconsideración, y la autoridad de competencia debe informar a los agentes económicos involucrados el riesgo a la competencia y libre concurrencia que generaría la concentración, a efecto de que las partes puedan presentar propuestas de condiciones que superen los efectos negativos de la concentración en la competencia económica.
Las partes involucradas en una concentración que cumpla con los umbrales establecidos deben notificar a la Cofece, proporcionando la información legal y económica para evaluar el impacto potencial en la competencia. La Cofece tiene la facultad de solicitar información adicional a las partes o a terceros para realizar un análisis de la transacción y sus posibles efectos en los mercados.
El procedimiento implica una evaluación de diversos factores, como la participación de mercado de las partes, la existencia de barreras a la entrada, la posibilidad de coordinación entre competidores, y otras circunstancias para que la Cofece determine si la concentración puede afectar la competencia económica y la concurrencia. El análisis cuantitativo como cualitativo se realiza en cada operación notificada y no necesariamente las condiciones que imperan en un mercado son aplicables a otros mercados, por lo que es difícil argumentar que hay precedentes de autorización aplicables a todas las concentraciones.
La autoridad de competencia puede autorizar, imponer condiciones o negar la concentración, para proteger la competencia económica y la concurrencia. Las concentraciones que puedan resultar en una afectación sustancial a la competencia, pueden ser objeto de medidas correctivas (condiciones), como la venta de activos específicos o la implementación de medidas que impidan la afectación a la competencia.
Es necesario destacar que en términos generales las concentraciones son autorizadas por la Cofece. Aproximadamente, el 5% de todas las concentraciones notificadas son negadas o sujetas a condiciones, por ello la concentración en sí misma no constituye una conducta prohibida por la LFCE.
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