Publicado en: Boletín Latinoamericado de Competencia. Nº10 – Parte 1. Coordinado por Juan Antonio Rivière Martí. Junio 2000. México. P. 57
I. Introducción
El Congreso de la Unión aprobó la Ley Federal de Competencia Económica (LFCE) en diciembre de 1992, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 24 de diciembre del mismo año y vigente a partir del 22 de junio de 1993. El Ejecutivo Federal expidió el Reglamento de la Ley Federal de Competencia Económica (Reglamento), el cual fue publicado en el Diario Oficial de la Federación el 4 de marzo de 1998 y entró en vigor al día siguiente.
La LFCE reglamenta el mandato del artículo 28 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, que prohíbe los actos contrarios al proceso de competencia y la libre concurrencia y establece mecanismos para prevenir la afectación a dicho proceso. En este sentido, el artículo 2º de la LFCE establece que el objeto de este ordenamiento es “proteger la competencia y la libre concurrencia, mediante la prevención y eliminación de monopolios, de prácticas monopólicas y demás restricciones al funcionamiento eficiente de los mercados de bienes y servicios.”
Los actos prohibidos por la LFCE son esencialmente las prácticas y concentraciones monopólicas; las primeras, la Ley distingue en absolutas o relativas. La Constitución y la LFCE prohíben los monopolios. Los actos encaminados a formar un monopolio, ya sea a través de prácticas monopólicas o de concentraciones prohibidas, están sujetos a sanciones por la Ley Federal de Competencia Económica.
El presente ensayo analiza desde el punto de vista jurídico el mecanismo preventivo que establece la LFCE, en su capítulo III, que faculta a la autoridad para prohibir o condicionar las concentraciones que den poder para fijar precios o restringir sustancialmente el abasto o suministro de bienes o servicios; desplazar indebidamente a otros agentes económicos; impedirles el acceso al mercado; o que faciliten el ejercicio de prácticas monopólicas.
II. Concepto de concentración
El verbo concentrar significa reunir en un punto lo que estaba separado.[1] El artículo 16 de la LFCE define como concentración “la fusión, adquisición del control o cualquier acto por virtud del cual se concentren sociedades, asociaciones, acciones, partes sociales, fideicomisos o activos en general que se realice entre competidores, proveedores, clientes o cualesquiera otros agentes económicos.”
La definición legal es tautológica al establecer como concentración al acto de concentrarse, y exhaustiva al señalar como sujetos a los competidores, proveedores, clientes, y cualquier otro agente económico. La definición pretende ser descriptiva y abarcar todos los casos posibles en que dos o más agentes económicos se unan para formar uno solo, y de esta manera actuar conjunta o coordinadamente en la realización de actividades económicas. La LFCE refiere el punto de vinculación para considerar una concentración al acto de adquirir el control o los activos.
Podríamos decir que por concentración se entiende el acto por el cual un agente económico adquiere el control o activos de otro para redimensionar actividades económicas o la estructura corporativa del grupo de interés económico.[2]
Son agentes económicos “las personas físicas o morales, dependencias o entidades de la administración pública federal, estatal o municipal, asociaciones, agrupaciones de profesionistas, fideicomisos o cualquier otra forma de participación en la actividad económica.”[3]
Para efectos de la aplicación de la Ley Federal de Competencia Económica y del análisis de los efectos en la materia que regula, es fundamental el estudio de los agentes económicos a la luz del grupo de interés económico o corporativo al cual pertenecen. La teoría tradicional de la personalidad jurídica distinta de los socios o del grupo de interés pierde fuerza mediante la aplicación de nuevas teorías y en particular aquella que los anglosajones denominan como piercing the corporate veil jurisprudence.[4]
Por acto nos referimos al jurídico en sentido lato: toda manifestación de la voluntad tendiente a producir consecuencias de derecho. El artículo 16 de la LFCE es muy amplio por lo que incluye actos traslativos de dominio, de uso y goce, de asociación, de coinversiones, entre otros.
La adquisición del control o de activos constituye la esencia de la concentración, independientemente de que sea por regla general permanente y excepcionalmente temporal[5]. Un agente adquiere el control de otro agente económico cuando obtiene la facultad de influir en la toma de decisiones del agente económico adquirido. En materia de competencia económica, la variedad de operaciones hace sumamente difícil establecer parámetros para determinar cuándo se adquiere el control.[6] Por activos se entiende “cualquier objeto físico (tangible) que se posea, o derecho (intangible) en propiedad, que tenga un valor en dinero …”[7] tales como acciones, partes sociales, maquinaria, marcas, derechos de autor, entre otros.
La LFCE establece que la actividad económica se desarrolla en la producción, el procesamiento, la distribución o la comercialización de bienes o prestación de servicios.
III. Clasificación de las concentraciones
3.1 Para el análisis de la competencia económica, las concentraciones pueden ser horizontales, verticales y conglomerados. Las horizontales son las que realizan agentes económicos competidores entre sí; verticales las que efectúan agentes económicos ubicados en diferentes posiciones en la cadena productiva de un bien o servicio; y conglomerados las que llevan a cabo agentes económicos sin relación alguna en el proceso de producción, procesamiento, distribución o comercialización de bienes o prestación de servicios. [8]
Los términos que emplea la LFCE en materia de concentraciones pueden resultar confusos y contradictorios ya que, por ejemplo, utiliza el término “concentraciones impugnables” para referirse tanto a cuestiones de procedencia de una denuncia, como a las atribuciones de la Comisión para prohibir una concentración. Con base en la aclaración anterior hacemos la clasificación siguiente.
3.2 Desde el punto de vista de la procedencia de una denuncia (concentraciones impugnables), se admitirá en los siguientes supuestos: a) en el de transacciones que no requieran notificarse previamente a la Comisión Federal de Competencia, un agente económico presuntamente afectado podrá presentar denuncia en el lapso de un año, contado a partir de que se realizó la operación, si estima que la concentración tiene por objeto o efecto disminuir, dañar o impedir la competencia y la libre concurrencia (concentraciones prohibidas);[9] y b) las concentraciones que hayan obtenido resolución favorable con base en información falsa.[10] En este sentido, la impugnación deberá versar sobre aquella información falsa determinante para que la Comisión Federal de Competencia resolviera concluir que no existía daño a la competencia y la libre concurrencia.[11]
Si está en trámite una notificación de concentración,[12] los agentes económicos que pudieran resultar afectados podrán presentar información a la Comisión Federal de Competencia, cuando consideren que la concentración tiene por objeto o efecto disminuir, dañar o impedir la competencia y la libre concurrencia,[13] la Comisión tomará en consideración los elementos aportados para resolver la concentración notificada, sin que por ello se entienda que son parte del procedimiento de notificación. Del texto del artículo 26 del Reglamento se desprende, a contrario sensu, que una denuncia es procedente cuando la concentración se realizó sin obtener antes resolución de la Comisión Federal de Competencia.
La LFCE en estos casos emplea los términos impugnable y prohibido para referirse a la procedencia.
3.3 Desde el punto de vista del sujeto que puede activar la investigación correspondiente, serán de oficio o a petición de parte. Las primeras, cuando la Comisión Federal de Competencia inicie el procedimiento y las segundas cuando la ley faculte al agente económico que pudiera resultar afectado por la concentración, a denunciar por escrito al presunto responsable.[14] El incumplimiento de la obligación de notificar prevista en el artículo 20 de la LFCE solo puede ser investigada de oficio.[15] Sin embargo, en este último supuesto consideramos que el agente económico afectado sí puede denunciar la concentración cuando estime que tiene por objeto o efecto impedir, dañar o disminuir la competencia y libre concurrencia. (concentración prohibida)[16]
3.4 Desde la perspectiva de la realización del acto jurídico, las concentraciones pueden clasificarse en las que requieren ser notificadas ante la Comisión Federal de Competencia previamente a su realización y las que no están sujetas a tal requisito. Las primeras se encuadran en los supuestos del artículo 20 de la LFCE, por lo que deberán obtener la resolución de la Comisión Federal de Competencia; las segundas, se pueden efectuar sin resolución alguna.
3.5 En el procedimiento de concentración que debe ser notificada ante la Comisión Federal de Competencia, desde el punto de vista de la resolución de fondo, la autoridad autorizará una concentración cuando no afecte la competencia o la libre concurrencia (resolución favorable);[17] condicionará las que una vez cumplidos ciertos requisitos no afectarán el proceso de competencia, (resoluciones sujetas a condición);[18] y prohibirá las que disminuyan, dañen o impidan el proceso de competencia y libre concurrencia (concentraciones impugnadas o concentraciones prohibidas).[19]
Cuando la Comisión no emite resolución dentro del plazo previsto en la LFCE, se entenderá que no tiene objeción alguna.[20]
3.6 Desde el punto de vista de su ilicitud, serán prohibidas las concentraciones que tengan por objeto o efecto disminuir, dañar o impedir la competencia y la libre concurrencia,[21] y serán ilícitas en sentido estricto, cuando las concentraciones que actualicen el artículo 20 de LFCE, se hayan realizado sin obtener resolución favorable de la Comisión Federal de Competencia.[22] La LFCE utiliza los términos impugnables, ilícitas, o prohibidas para referirse a las concentraciones que tienen por objeto o efecto disminuir, dañar o impedir la competencia y la libre concurrencia.
IV. Procedimiento preventivo
La LFCE regula las concentraciones en dos formas: en notificables y no notificables. Las concentraciones que no reúnan los requisitos establecidos en el artículo 20 de dicho ordenamiento, podrán llevarse a cabo sin la intervención previa de la Comisión. En estos casos, si derivado de la concentración se produce un daño al proceso de competencia y libre concurrencia, la Comisión contará con un año, a partir de que se realizó la concentración, para iniciar la investigación correspondiente, de oficio o a petición de parte. Las pretendidas transacciones que superen los umbrales establecidos en el artículo 20 de la LFCE deberán ser sometidas a la Comisión para su análisis, quien podrá emitir resolución favorable, condicionarla o prohibirla.
Con este procedimiento se pretende prevenir una afectación al proceso de competencia y libre concurrencia. También evita la erogación innecesaria de costos de transacción para los agentes económicos y la consiguiente inseguridad jurídica, ya que si la Comisión prohibiera una concentración, los agentes económicos afectados y los propios agentes económicos involucrados incurrirían en costos que pudieron evitar.
Adicionalmente hay dos cuestiones fundamentales de este procedimiento. En primer término, se considera que por la magnitud de las transacciones o de los agentes económicos involucrados[23] eleva la probabilidad de que se afecte la competencia y la libre concurrencia, sin que por ello exista un prejuzgamiento sobre los efectos en competencia. Para que un agente económico esté obligado a notificar, la LFCE contempla dos supuestos de índole formal previstos en los artículos 16, ab initio, que define la concentración y 20 de la LFCE, que se refiere a determinados montos, pero la LFCE no vincula estos aspectos formales con los efectos de la concentración en el proceso de competencia y libre concurrencia. La determinación de los efectos de la concentración requiere del análisis de la Comisión Federal de Competencia.[24] En segundo término, resultaría muy costoso para la administración pública y para los agentes involucrados sólo tener el procedimiento de denuncia, ya que por el número cada vez mayor de concentraciones reportadas, la administración pública requeriría de mayores recursos y personal para investigarlas de oficio y los agentes económicos incurrirían en cargas propias de un procedimiento de denuncia.
4.1 Obligación de notificar
Una vez que el acto jurídico califica como concentración en términos del artículo 16 de la LFCE, deberá encuadrar en alguno de los supuestos del artículo 20 de dicho ordenamiento para que el agente económico que pretende concentrar, o cualquier agente económico que participe en la transacción, esté obligado a notificar.[25]
Los supuestos para notificar una concentración están referidos al monto por:
4.1.1 La transacción.
Si el acto jurídico importa una cantidad superior a los 12 millones de veces el salario mínimo general vigente para el Distrito Federal.[26]
Los montos deberán determinarse según la naturaleza de la transacción. A manera de ejemplo, si se trata de una compraventa, el monto será el precio pactado; si es la constitución de un fideicomiso, el monto será las aportaciones al patrimonio del fideicomiso; en las coinversiones (joint venture), el monto será la inversión, etc.
El monto de la concentración se puede determinar por la cuantía de un acto o por la suma de la sucesión de actos.
4.1.2 El agente económico adquirido.
La transacción deberá implicar la adquisición del 35% o más de activos o acciones de un agente económico.[27] El supuesto normativo es el detentar en cualquier momento ese porcentaje, sea en un acto o sucesión de actos.[28]
Para determinar el monto, el agente económico adquirido, deberá tener activos o ventas equivalentes a más de 12 millones de veces el salario mínimo general vigente para el Distrito Federal.
4.1.3 Los agentes económicos involucrados y la transacción.
Conjuntamente las partes implicadas en la concentración deberán tener ventas o activos por más de 48 millones de veces el salario mínimo general vigente para el Distrito Federal y, además, la transacción estará referida a la adquisición de activos o capital social cuyo monto sea superior a 4.8 millones de veces el salario mínimo general vigente para el Distrito Federal.[29]
La transacción será precisamente el acto jurídico que dé origen a la concentración. Interpretando los artículos 16 y 20 de la LFCE, transacción es sinónimo de acto o actos jurídicos.
En relación con las fracciones I y II del artículo 20 de la LFCE, la sucesión de actos se vincula por el objeto de la transacción. Consideramos dos formas posibles: por el control o por activos, y por actividad económica.
Las transacciones se vinculan por la adquisición del control o activos, cuando el adquirente obtiene el control o los activos de otro agente económico en diversos y distintos actos jurídicos. Podemos mencionar la adquisición del 35% o más de las acciones de un agente económico en diferentes periodos o cuando se establece una opción de compra o venta, ya que esta opción representa una condición suspensiva que en estricto derecho no constituye el valor de la transacción. En estos supuestos de sucesión de actos se deberá calcular el monto cuando se tenga una expectativa razonable de que se llevará a cabo la transacción. En ese momento se deberá computar el monto de las operaciones para determinar si se cumple con el supuesto que se analiza.
La sucesión de actos por la relación de la actividad económica se establece cuando un solo agente económico adquiere por diversos actos jurídicos, el control o activos de diversos agentes económicos quienes se dedican a la misma actividad económica (concentración horizontal) o relacionada con la del adquirente (concentración vertical), esta sucesión tiende al monopolio.[30]
Para determinar el valor de los activos, ventas o capital social, en principio se tomarán los estados financieros del último ejercicio.[31] Sin embargo, ese valor puede ser el monto de la transacción, ya que reflejará el valor que las partes han convenido respecto de lo adquirido.
4.2 Momento de notificar
Los agentes económicos tienen la obligación de notificar la concentración antes de que se realice de facto o jurídicamente.[32]
Se entiende que se ha realizado una concentración cuando el acto jurídico que le da origen se ha perfeccionado, de conformidad con la legislación aplicable, salvo que en el mismo se haya pactado una condición suspensiva;[33] cuando de facto se ha efectuado la concentración, o que por virtud de otro acto jurídico vinculado al principal se haya perfeccionado.[34]
En la fusión, después de la firma del convenio de fusión,[35] lo que siempre es aplicable para efectos de notificar una concentración ante la Comisión Federal de Competencia. La Ley General de Sociedades Mercantiles dispone que la fusión tiene efectos contra terceros, tres meses después de haberse efectuado la inscripción en el Registro Público de Comercio, o en el momento de la inscripción si se pactare el pago de todas las deudas de las sociedades que hayan de fusionarse, o que se constituyere el depósito de su importe, o constare el consentimiento de todos los acreedores.[36] Esta última ley no será aplicable por lo previsto en el Reglamento de la LFCE.
En la sucesión de actos, deben distinguirse dos supuestos. Si los agentes económicos antes de concentrarse conocen esta sucesión, deberán notificar antes de que se realice el primer acto jurídico, ya que el propio reglamento establece que se deberá notificar antes de que suceda cualquiera de los supuestos previstos en la norma. Si la sucesión implica un acto futuro e incierto o imprevisible, cuando se ha perfeccionado el último de ellos por virtud del cual se superan los montos a que hace referencia el artículo 20 de la LFCE.[37] Se entiende como el último aquel por el cual se rebasa el monto y no el que da fin a la sucesión de actos.
Finalmente, las operaciones llevadas a cabo en el extranjero se notifican antes de que tengan efectos jurídicos o materiales en territorio nacional .[38]
En la reestructuración corporativa, consistente en que los agentes económicos involucrados en la transacción sean controlados por un solo agente económico, el Reglamento simplifica en ciertos casos la obligación de notificar en términos del artículo 21 de la LFCE por un aviso dentro de los cinco días hábiles siguientes contados a partir de que se realice la transacción. De no darse el aviso en el plazo estipulado, quedarán obligados a notificar de conformidad con lo dispuesto por el artículo 21 de la LFCE. El Reglamento establece que se deberá dar el aviso cuando el agente económico que controla tenga en propiedad y posesión, directa o indirectamente, por lo menos durante los tres últimos años, el 98% de las acciones o partes sociales de el o los agentes económicos involucrados en la transacción.[39]
4.3 Realización de la transacción
Las leyes norteamericana[40] y de la Comunidad Europea[41] prevén plazos en los cuales los agentes económicos no pueden llevar a cabo la transacción (waiting period). En México este aspecto no está del todo resuelto. El debate se circunscribe a que, efectuada la notificación, los agentes económicos involucrados pueden realizar la transacción, o por el contrario deben esperar a la resolución que emita la autoridad. El autor sostiene la segunda postura. [42]
La Exposición de motivos de la LFCE establece que la regulación del Capítulo III tiene fines preventivos para evitar la posible afectación al proceso de competencia y libre concurrencia; si los agentes económicos realizan la transacción antes de obtener resolución no se llegaría a dicho objetivo y nada tendría de preventivo.[43] Es por ello que consideramos que la fracción primera del artículo 21 de la LFCE obliga a los agentes económicos a presentar el “proyecto” de acto jurídico. Asimismo, el procedimiento a que hace referencia este artículo culmina con la resolución de la Comisión Federal de Competencia, la cual finalmente deberá decidir sobre los efectos en el proceso de competencia económica. Por ello se contemplan “… plazos perentorios para la resolución de los casos sometidos a la Comisión, de manera que las empresas no enfrenten incertidumbre en su planeación derivada de retrasos para obtener resolución de la Comisión.”[44]
Estimamos que con base en nuestra postura, a los agentes económicos no se les está privando de un derecho, en virtud de que es una expectativa de derecho de los agentes económicos involucrados para concentrarse y no la afectación de un derecho por parte de la Comisión Federal de Competencia al condicionar o prohibir una concentración.[45]
4.4 Las transacciones en el extranjero
La LFCE establece el ámbito espacial de validez de la norma en el artículo 1º: “La presente ley es reglamentaria del artículo 28 constitucional en materia de competencia económica, monopolios y libre concurrencia, es de observancia general en toda la República y aplicable a todas las áreas de la actividad económica.”
La doctrina reconoce cuatro principios de aplicación de la norma: los sujetos, los actos, el objeto y los efectos.
El primer supuesto está contemplado en el artículo 3º de la LFCE. De una interpretación de los artículos 1º y 3º de la LFCE se desprende que a los agentes económicos que realicen actividades económicas en la República Mexicana, les serán aplicables las disposiciones en materia de competencia, sean personas mexicanas o extranjeras, independientemente de que el domicilio esté ubicado en la República Mexicana o fuera de ella.
El segundo supuesto está regulado por el Código Civil para el Distrito Federal en materia común y para toda la República en materia federal, que por disposición de su artículo 1º es aplicable supletoriamente a la LFCE. De conformidad con los artículos 12 y 13 del citado Código, los actos jurídicos realizados en el extranjero, se regirán en principio por el derecho extranjero o podrán regirse por las disposiciones mexicanas cuando así lo pacten las partes.
La aplicación de la norma por el objeto, implica que se aplicará el derecho del lugar en donde se ubiquen los bienes, según dispone la fracción III del artículo 13 del referido Código Civil.
Por último, existe la aplicación del derecho mexicano cuando los actos jurídicos tengan efectos en territorio nacional, según lo dispone la fracción V del artículo 13 del Código Civil. Al respecto, deben comentarse dos situaciones que se desprenden de este artículo: a) que la ejecución de los actos sea en territorio nacional; y b) que las partes designen otro derecho cuando legalmente lo puedan hacer. Este último supuesto está referido a cuestiones de derecho privado, como lo dispone el artículo 6º del citado Código. En consecuencia, por disposición del artículo 8º del mismo ordenamiento no es renunciable el sujetarse a las disposiciones de la LFCE cuando los actos realizados en el extranjero tengan efectos en territorio nacional.
En el derecho a la competencia estos principios son aplicables, ya sea que uno de los agentes económicos involucrados en la concentración sea mexicano y el otro extranjero, que el acto jurídico se celebre en el extranjero sometiéndose a las leyes de la república, que los objetos materia de la concentración estén ubicados en territorio nacional o que los efectos de la concentración sean en territorio nacional.[46]
Los artículos de la LFCE relativos a las concentraciones no hacen distinción entre estos aspectos. Sin embargo, la Comisión Federal de Competencia ha interpretado que los montos establecidos en el artículo 20 se refieren a la parte de la transacción que surte sus efectos en territorio nacional, excepto la primera parte de la fracción tercera, la cual alcanza dimensión internacional.[47]
El artículo 21, fracción I, del Reglamento de la LFCE establece tres condiciones para que opere la excepción de notificar las transacciones realizadas en el extranjero: a) que la materia de la operación sean acciones o partes sociales emitidas por sociedades extranjeras; b) que derivado de esa operación no se adquiera el control de sociedades mexicanas; y c) que no se acumulen en territorio nacional acciones, partes sociales, participación en fideicomisos o activos en general, adicionales a los que directa o indirectamente posean antes de la transacción. En esta última condición, la participación indirecta de activos en territorio nacional incluye a las exportaciones que se realicen hacia el país, independientemente de quién sea el importador en territorio nacional. La excepción no opera si falta alguno de estos requisitos. Consideramos que ésta operará cuando el agente económico adquirente o el adquirido, no tenga participación alguna en el mercado mexicano.
4.5 Sustanciación del procedimiento
El procedimiento inicia con una solicitud y la exhibición del recibo del pago de derechos por parte del adquirente.[48] La solicitud deberá contener todos los requisitos que señalan los artículos 21, fracción I, de la LFCE y 20 de su Reglamento, esencialmente los datos que identifican a los agentes económicos involucrados, su participación en la actividad económica, así como la información que permita identificar el grupo económico al cual pertenezca o su relación con otros agentes económicos.[49]
La Comisión Federal de Competencia tiene la facultad de solicitar a los agentes económicos involucrados en la transacción dentro de los 20 días naturales siguientes a la admisión de la solicitud, información distinta a la señalada anteriormente que considere relevante para pronunciarse sobre los efectos en competencia de la concentración propuesta.[50]
La Comisión Federal de Competencia podrá solicitar información a cualquier agente económico distinto a los involucrados en la concentración antes de emitir resolución; este requerimiento no afecta el plazo previsto en el artículo 21, fracción III, de la LFCE. Los agentes económicos requeridos no serán parte en el procedimiento.[51]
En dos supuestos el agente económico deberá probar su dicho para que operen los beneficios otorgados por el Reglamento: 1) que derivado de la transacción sea notorio que el agente económico resultante de la concentración no incremente su poder sustancial en el mercado relevante o que no disminuya, dañe o impida la competencia y libre concurrencia.[52] En este caso se exime al notificante de presentar la información de mercado de los agentes económicos involucrados, localización de las plantas o establecimientos con las que cuenten, ubicación de sus principales centros de distribución, entre otros; y 2) cuando derivado de la realización de la concentración existan ganancias en eficiencia que incidan favorablemente en el proceso de competencia y libre concurrencia.[53]
La Comisión Federal de Competencia tiene 45 días naturales para emitir su resolución, contados a partir de que se cumpla con la prevención de la información faltante al momento de notificar, o cuando se cumpla con el requerimiento de información adicional o bien a partir de la admisión de la solicitud de notificación de concentración, cuando no se haya solicitado mayor información.[54]
Los plazos para requerir información o para emitir resolución podrán ampliarse hasta por 60 días naturales, en casos excepcionalmente complejos.[55]
La forma natural de concluir el procedimiento es mediante la resolución del Pleno de la Comisión Federal de Competencia, quien resuelve favorablemente, condiciona o prohíbe la transacción, o bien cuando transcurridos los 45 días el Pleno no emite resolución, se entenderá por aprobada la concentración.[56]
El Pleno emite resolución favorable cuando la concentración no dañe, impida o disminuya el proceso de competencia y libre concurrencia, prohíbe en caso contrario[57] y condiciona cuando impone requisitos por medio de los cuales se evita afectar el proceso de competencia y libre concurrencia.
El artículo 20 del Reglamento establece que el procedimiento, además, termina anticipadamente cuando los agentes económicos que notifican la transacción no cumplen el requerimiento de información de la Comisión, ya sea en relación con la solicitud inicial o con la información adicional. El efecto es que se tiene por no notificada la concentración.
V. Recurso de reconsideración
Contra las resoluciones emitidas por la Comisión Federal de Competencia que condicionen o prohíban una concentración o que tengan por no presentada una concentración, procede el recurso de reconsideración que se presentará ante la propia Comisión Federal de Competencia. El agente económico afectado podrá presentar el recurso dentro del plazo de 30 días hábiles contados a partir de la fecha de la notificación de la resolución.[58]
En los casos de la concentración condicionada o prohíbida, interpretando el Reglamento de la Ley consideramos que no sólo permite a los recurrentes presentar medios probatorios supervinientes, sino cualquier medio de prueba que consideren pertinente. La razón de lo anterior obedece a que los agentes económicos involucrados en el procedimiento de notificación no tienen oportunidad de conocer todos los elementos que la Comisión consideró para emitir su resolución. En el recurso, los agentes económicos tratarán de desvirtuar la fundamentación y motivación de la resolución de la Comisión Federal de Competencia, fundamentalmente que el mercado respectivo, el poder de mercado o los efectos sobre la competencia son distintos a los apreciados por la Comisión Federal de Competencia.
El Reglamento otorga a los agentes económicos la posibilidad de presentar propuestas para el caso de que la Comisión pretenda dictar una resolución sujeta a condición. Estimamos que éste es el momento procesal oportuno para que los agentes económicos, al menos en forma subsidiaria a los agravios que hagan valer, realicen propuestas sobre las condiciones impuestas en la resolución que se recurre.[59] Por subsidiario nos referimos a que el presentar propuestas no implica un acto consentido tácito de la resolución que se impugna.
VI. Conclusión
Consideramos un acierto del legislador establecer el procedimiento preventivo en materia de concentraciones económicas como mecanismo para que la autoridad ex ante proteja el proceso de competencia y libre concurrencia. Con ello se brinda seguridad jurídica a los agentes económicos. Es más eficiente prevenir una conducta que reprimirla.
Las hipótesis normativas contenidas en el capítulo III de la LFCE son amplias, lo cual también consideramos un acierto, ya que permite la interpretación indispensable para que la autoridad resuelva los asuntos en una materia que de suyo es dinámica. Asimismo, los conceptos utilizados por el legislador son complejos, propios de la materia en estudio mas no consecuencia de una regulación deficiente.
En esencia, la reglamentación de las concentraciones está bien estructurada, aun cuando ciertos preceptos podrían precisarse. Sin embargo, consideramos vital que la autoridad mexicana continúe difundiendo sus criterios y opiniones para consolidar este procedimiento en aras de una protección eficaz al proceso de competencia y libre concurrencia, que permita la dinámica del derecho a partir de la experiencia y la interpretación.
[1] Diccionario de la Lengua Española, tomo II, 19ª. Edición, Editorial Espasa-Calpe, S.A., Madrid, 1970.
[2] “Las reestructuraciones corporativas no implican cambios en la estructura de los mercados ni en la dimensión de los grupos empresariales … En la práctica, la determinación de estos casos no es sencilla. Por ello, se requiere su notificación en términos de Ley, así como del análisis y resolución de la Comisión, para descartar cualquier posible incidencia en la configuración y funcionamiento de los mercados relevantes.” Comisión Federal de Competencia. Informe de Competencia Económica 1997, pág. 28.
[3] Artículo 3º de la LFCE.
[4] Véase Phillip I. Blumberg, “The Corporate Entity in an Era of Multinational Corporations”, en Delaware Journal of Corporate Law. Spring 1990. págs. 283-375.
[5] Véase Comisión Federal de Competencia, Informe de Competencia Económica, segundo semestre de 1996, págs. 26 y 27. Los informes de la Comisión Federal de Competencia pueden obtenerse en la página de internet de la Comisión: http://cfc.gob.mx.
[6] Resulta interesante el concepto de control previsto en el artículo 55 del Reglamento de la Ley de la Propiedad Industrial, que deja a un lado el concepto tradicional de control con base en la tenencia mayoritaria de las acciones, e incluye supuestos como la capacidad de adoptar las decisiones generales o administrativas; la toma de decisiones directa o indirecta; la capacidad de nombrar a la mayoría del consejo; dirigir o administrar a una persona por virtud de un contrato, entre otros supuestos.
[7] Kohler L., Eric, Diccionario para Contadores, Unión Tipográfica Editorial Hispano-Americana, traducción de R. Cárdenas C., México, 1976, pág. 13.
[8] Las concentraciones horizontales son la que más preocupan a las autoridades de competencia, ya que reducen el número de competidores; las verticales en menor medida, toda vez que las sinergias que se obtengan generalmente reducen costos y pueden beneficiar al consumidor; las conglomerales no afectan el proceso de competencia y libre concurrencia ya que no hay vinculación entre los mercados respectivos.
[9] Artículos 22, fracción II, a contrario sensu, y 32 de la LFCE. El primero al establecer que sí podrán impugnarse los supuestos de concentraciones previstas en dicho artículo y el segundo que permite al afectado denunciar concentraciones prohibidas. La legislación Mexicana en competencia económica puede obtenerse en la página de internet de la Comisión. Vide supra nota 5.
[10] Artículos 22, fracción I, a contrario sensu, y 32 de la LFCE.
[11] La Comisión Federal de Competencia sancionará con multa al agente económico que proporcione información falsa. Artículo 35, fracción III, de la LFCE.
[12] Artículo 21 de la LFCE.
[13] Artículo 26, fracción IV, del Reglamento.
[14] Artículos 30 y 32 de la LFCE, y 23 del Reglamento.
[15] Artículo 23, fracción III, y último párrafo del Reglamento.
[16] Artículos 32, de la LFCE y 26, fracción IV del Reglamento, por mayoría de razón.
[17] Artículos 20, último párrafo, y 22, fracción I, de la LFCE.
[18] Artículos 19, fracción I, de la LFCE y 16 del Reglamento.
[19] Artículos 16, in fine, 18, 35, fracción VI, de la LFCE.
[20] Artículo 21, fracción III, de la LFCE.
[21] Artículo 16, in fine, de la LFCE.
[22] Artículos 8º y 1830 del Código Civil para el Distrito Federal en materia común y para toda la República en materia federal.
[23] “… Conviene dejar claro que las operaciones no se juzgan por su tamaño, de manera que no habría una actitud sistemática de combatir a las empresas grandes”. Exposición de motivos de la LFCE, pág. XXI.
[24] Op cit, “La iniciativa no pretende se establezca una oposición sistemática a las fusiones. Por ello, se especifican los actos que deberán someterse a consideración de las autoridades en forma previa, para que sólo las fusiones que pudieran representar un serio riesgo a la competencia sean evaluadas …”.
[25] Artículo 18 del Reglamento.
[26] Artículo 20, fracción I, de la LFCE. El equivalente del monto asciende aproximadamente a 47.6 millones de dólares.
[27] Artículo 20, fracción II, de la LFCE.
[28] Esta regulación pretende que: “… se eviten simulaciones o la práctica de adquirir una empresa con base en operaciones pequeñas sucesivas”, Exposición de motivos de la LFCE, p. XXII.
[29] Artículo 20, fracción III, de la LFCE. Los 48 millones equivalen aproximadamente a 190.5 millones de dólares.
[30] En algunos asuntos la Comisión ha condicionado la concentración a que en futuras transacciones los agentes económicos las notifiquen, independientemente del monto de la transacción. Véase Comisión Federal de Competencia, Informe Anual 1994-95. pág. 50. Informe de Competencia Económica, Segundo Semestre de 1996, pág. 33.
[31] Véase artículo 21, fracción I, de la LFCE.
[32] El artículo 20 de la LFCE establece: “Las siguientes concentraciones, antes de realizarse, deberán ser notificadas a la Comisión Federal de Competencia…”.
[33] Artículo 17, fracción I, del Reglamento.
[34] Artículo 17, fracción II, del Reglamento.
[35] Artículo 17, fracción III, del Reglamento.
[36] Artículos 224 y 225 de la Ley General de Sociedades Mercantiles.
[37] Artículo 17, fracción IV, del Reglamento.
[38] Artículo 17, último párrafo, del Reglamento.
[39] Artículo 21, fracción II, del Reglamento.
[40] Véase Section 7ª Clayton Act, 15 U.S.C., Section 18ª Hart Scott Rodino Antitrust Improvement Act.
[41] Véase artículo 7, Council Regulation (EEC) No. 4064/89 on the control of concentrations between undertakings y su reforma (EEC) No. 1310/97.
[42] Véase por analogía la tesis: “Inversión Extranjera. Debe solicitarse previamente su autorización”, Tribunales Colegiados de Circuito, Semanario Judicial de la Federación, séptima época, tomo 121-126, sexta parte, pág. 107
[43] “Para el tratamiento de las concentraciones se optó por un método pragmático y preventivo. La experiencia de otros países demuestra una mayor efectividad cuando se evalúan las concentraciones previamente a su consumación que cuando ya se llevaron a cabo, ya que en este último caso es muy complejo regresar al estado originario de las cosas.” Exposición de motivos de la LFCE, págs. XVIII y XIX. En este mismo sentido, Federal Trade Commission, Introductory Guides to the Premerger Notification Program Guide I, January, 1991, pág. 1. Corrobora lo anterior el hecho de que: “Una vez definidos los diferentes mercados relevantes afectados por una concentración, la resolución de la autoridad consideraría el posible impacto monopólico de la concentración en cada mercado. Las operaciones no deberán realizarse cuando puedan dar lugar a la monopolización de un determinado mercado.” Exposición de Motivos de la LFCE, pág. XX.
[44] Idem, p. XXIX.
[45] Véase por analogía la tesis: “Ley de Asentamientos Humanos del Estado de México. No viola la garantía de audiencia al omitir el establecimiento de un procedimiento preventivo a la decisión relativa a la solicitud de licencia para el uso de suelo, en el que se escuche a los interesados”, Pleno, Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, octava época, tomo 59, noviembre de 1992, tesis P. XC/92, pág. 31.
[46] Véase López Velarde Estrada, Rogelio, “La Ley Federal de Competencia Económica y algunas consideraciones desde la perspectiva del derecho internacional privado” Jurídica: Anuario del Departamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana, 24, 1995, págs. 281-310 e Informe de Competencia Económica 1997, págs. 29 y 43.
[47] Comisión Federal de Competencia, Informe de Competencia Económica, segundo semestre de 1996, pág. 53 e Informe de Competencia Económica 1997, pág. 30.
[48] Artículo 77 de la Ley Federal de Derechos.
[49] Para un análisis más detallado sobre el procedimiento véase Aguilar Sánchez, María del Carmen. “Las concentraciones ante la Comisión Federal de Competencia”, tesis para obtener el título, Universidad Nacional Autónoma de México, 1998, pág. 125. La tesis puede solicitarse en maricarmen_a@hotmail.com.
[50] Artículo 21, fracción II, de la LFCE. Para la determinación de los efectos en competencia véase Comisión Federal de Competencia, Informe de Competencia Económica, Segundo Semestre de 1996, pág. 97-133.
[51] Artículo 20 del Reglamento.
[52] Artículo 20, penúltimo párrafo, del Reglamento.
[53] Artículo 15, fracción I, del Reglamento.
[54] Artículo 21, fracción III, de la LFCE y 20, fracción X, párrafos segundo y tercero del Reglamento.
[55] Artículo 21, fracción IV, de la LFCE.
[56] Artículo 21, fracción III, de la LFCE.
[57] Véase artículo 17, de la LFCE.
[58] Artículos 39 de la LFCE, 52 y 53 del Reglamento.
[59] Si bien el artículo 16 del Reglamento faculta a los notificantes para que presenten propuestas, consideramos que el “previamente” que dispone dicho precepto está referido a antes de la resolución definitiva en sede administrativa, esto es, que las propuestas deberán presentarse junto con el recurso de reconsideración para ser tomadas en consideración por la Comisión Federal de Competencia al resolver dicho medio impugnativo. Véase Comisión Federal de Competencia, Informe Anual de Competencia Económica 1995-96, pág. 95.
