Las prácticas monopólicas relativas, también conocidas como restricciones verticales son estrategias comerciales que, bajo ciertas condiciones en las que se llevan a cabo, distorsionan el mercado y restringen la competencia.
La imposición de ciertas conductas de un agente económico con poder sustancial en el mercado relevante está prohibida por la Ley Federal de Competencia Económica (LFCE).
La LFCE de 1992 prohibía la división vertical de mercados, los contratos de exclusividad, la fijación de precio o condiciones de reventa, las ventas atadas, la negativa de trato, el boicot y establecía en el artículo 10, fracción VII: “En general, todo acto que indebidamente dañe o impida el proceso de competencia y libre concurrencia en la producción, procesamiento, distribución y comercialización de bienes o servicios.”
En sus inicios la Comisión Federal de Competencia (CFC) realizó varias investigaciones al amparo del artículo 10, fracción VII, de la LFCE, y sancionó a diversas empresas por incurrir en este tipo de conductas anticompetitivas. Sin embargo, la Suprema Corte de Justicia de la Nación declaró la inconstitucionalidad de dicho artículo al ser contraria a la garantía de legalidad en materia de derecho sancionador, porque la disposición no contenía los elementos esenciales de la conducta, ni la forma, contenido y alcance de la infracción. Por consiguiente, un importante número de resoluciones de la CFC se dejaron sin efectos.
Ello dio pauta a la reforma al artículo 10 de la LFCE en 2006 que, por un lado, suprimió esa cláusula general y, por el otro, estableció adicionalmente como prácticas monopólicas relativas la depredación de precios, los subsidios cruzados, los descuentos o incentivos sujetos a exclusividad, la discriminación en igualdad de condiciones, el incremento de costos de los competidores, la venta sujeta a condiciones, y la nueva LFCE agregó la denegación de acceso a un insumo esencial y el estrechamiento de márgenes.
Para considerar estas conductas como anticompetitivas es necesario que se den las siguientes condiciones:
- Que el agente económico realice la conduta prohibida por la LFCE.
- Que el agente económico tenga poder sustancial en el mercado relevante. Con la reforma de 2011 a la LFCE, se establece que el poder sustancial también puede determinarse conjuntamente, es decir, que puede detentarse por varios agentes económicos.
- Que la conducta tenga por objeto o efecto desplazar indebidamente a otros agentes, impedirles sustancialmente su acceso o establecer ventajas exclusivas en favor de una o varias personas en el mercado de que se trate. En la nueva LFCE se precisa que el objeto o efecto de desplazar, impedir el acceso o establecer ventajas exclusivas puede ser en el mercado relevante o en mercados relacionados.
La LFCE de 2006 estableció como excluyente de responsabilidad, cuando el probable responsable emplazado al procedimiento seguido en forma de juicio acredita que, derivado de la conducta imputada, se obtienen ganancias en eficiencia que inciden favorablemente en el proceso de competencia económica y libre concurrencia y que las aportaciones netas al bienestar del consumidor superan sus efectos anticompetitivos. La nueva LFCE establece que la ganancia en eficiencia debe incidir favorablemente en el proceso de competencia superando los posibles efectos anticompetitivos y resulten en una mejora en el bienestar del consumidor.
El mercado relevante es un ejercicio para determinar la sustitución tanto en su dimensión de bienes y servicios como en la dimensión geográfica. El poder sustancial es la capacidad de un agente económico para fijar precios o restringir el mercado. Ambos son instrumentos analíticos para poder determinar el efecto de la conducta en el mercado, pero no implican ilicitud alguna.
El último elemento de análisis para considerar como ilícita la estrategia comercial es que derivado de la conducta se desplace o se impida el acceso de un agente económico o que se establezcan ventajas exclusivas en favor de alguien, en el mercado relevante o en mercados relacionados.
A falta de algún elemento de los mencionados, la conducta no podrá ser considerada como ilícita y, en caso de que se comprueben todos esos elementos, el agente económico imputado que acredite que las ganancias en eficiencia superan los efectos anticompetitivos será liberado de cualquier responsabilidad.
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