1. Proyecto de decreto para extinguir los órganos constitucionales autónomos en materia de competencia económica y libre concurrencia

El Ejecutivo Federal presentó en febrero de este año la propuesta para extinguir los órganos constitucionales autónomos (Iniciativa). En fecha próxima se discutirá el Dictamen de la Comisión de Puntos Constitucionales de la Cámara de Diputados, en la que se propone la modificación de diversos artículos de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (Dictamen).

Para extinguir los órganos constitucionales autónomos, la Iniciativa señala, entre otras razones, que se les destinan muchos recursos del presupuesto, duplican funciones y tareas del ejecutivo federal, y fueron creados para garantizar intereses privados, sin relación con las necesidades de la sociedad.

El Dictamen propone la extinción de la Comisión Federal de Competencia Económica (Cofece) y del Instituto Federal de Telecomunicaciones (IFT) como órganos constitucionales autónomos y que sea la Secretaría de Economía y la Secretaría de Infraestructura, Comunicaciones y Transportes (las Secretarías de Estado), respectivamente, las que velen por la competencia económica y libre concurrencia.

La exposición de motivos establece que la autonomía constitucional de la Cofece para prevenir los monopolios y las restricciones al funcionamiento de los mercados es una falacia, toda vez que siguen existiendo los monopolios y la competencia ha sido artificial, “(…) dicho órgano constitucional sólo ha beneficiado a las empresas privadas, en perjuicio de las empresas públicas del Estado (…). Respecto al IFT señala que, “(…) no ha sido efectivo para combatir los monopolios en el sector, pese a su gigantesca estructura orgánica y los elevados salarios de sus comisionados.”

El Dictamen prevé que al otorgar a las Secretarías de Estado las facultades en materia de competencia económica y libre concurrencia se cumplirá con la política de austeridad republicana, se aplicará la política económica de generar bienestar para la población; se retomará el crecimiento con austeridad y sin corrupción, así como también se fortalecerá el mercado interno. En este sentido, se menciona en la exposición de motivos de la Iniciativa que se pretende “(…) garantizar el acceso social a las telecomunicaciones y radiodifusión con un verdadero equilibrio de la competencia económica, siempre bajo la tutela directa del Ejecutivo Federal como titular de la Administración Pública Federal y, por ende, protector de los derechos sociales colectivos y del interés general.”

Finalmente, cabe mencionar que la Iniciativa asegura que no se transgreden las obligaciones de México establecidas en el T-MEC, toda vez que no deja de garantizar la libre competencia y concurrencia en los sectores de radiodifusión y telecomunicaciones.

Diversos sectores de la sociedad han señalado las ventajas y desventajas de desaparecer a la Cofece y al IFT como órganos constitucionales autónomos. El Dictamen considera que al darle a las dependencias del Ejecutivo Federal las atribuciones en materia de competencia y libre concurrencia solucionan los problemas que se apuntan en la exposición de motivos de la Iniciativa.

2. Breves antecedentes de la Ley Federal de Competencia Económica

Antes de analizar el texto del artículo 28 constitucional propuesto en el Dictamen, referimos algunos antecedentes en la materia.[1]

Con la promulgación de la Ley Federal de Competencia Económica en 1992, se creó el marco institucional para la protección y promoción de la competencia económica y la libre concurrencia, a pesar de que desde la constitución de 1917 ya establecía la prohibición de los monopolios. La experiencia mexicana en este tema es relativamente reciente.

Nuestro máximo tribunal ha señalado que la garantía contenida en el artículo 28 constitucional se ha orientado por la prohibición no solamente de los monopolios, sino de todos aquellos actos que tiendan a impedir la libre concurrencia en el mercado, por los perjuicios que ello puede causar tanto a los intereses privados -como oferentes o compradores de bienes y servicios-, como al interés de la colectividad en general, debido a que las restricciones a la competencia económica afecta el nivel de precios de los productos, calidad y comercialización.

La Comisión Federal de Competencia (CFC) fue la primera autoridad en materia de competencia económica e inició funciones en junio de 1993. A partir de septiembre de 2013, derivado de una reforma constitucional, se creó la Cofece y el IFT como órganos constitucionales autónomos.

A continuación, referimos las diferencias más importantes entre la CFC y la Cofece e IFT.

	CFC	COFECE-IFT
Año de creación	1992	2013
Naturaleza Jurídica	Órgano administrativo desconcentrado de la Secretaría de Comercio y Fomento Industrial (hoy Secretaría de Economía).	Órganos autónomos con personalidad jurídica y patrimonio propio.
Atribuciones	Autonomía técnica y operativa. Autonomía para dictar sus resoluciones.	Dictan sus resoluciones con plena independencia y ejercen su presupuesto de forma autónoma.
Pleno	Conformado por 5 comisionados nombrados por 10 años, renovables.	Se conforma cada órgano por 7 comisionados nombrados por 9 años.
Nombramiento de Comisionado	Ejecutivo Federal.	El Banco de México envía una lista de los 5 candidatos mejor evaluados al Ejecutivo Federal, quien a su vez propone al Senado un candidato para su ratificación.
Requisitos para ser Comisionado	a)      Ciudadano mexicano, profesional en materias afines al objeto de la ley, mayor de 35 años y menor de 75. b)      Haberse desempeñado en forma destacada en cuestiones profesionales, de servicio público o académicas sustancialmente relacionadas con el objeto de la ley de la materia.	a)      Ciudadano mexicano por nacimiento y estar en pleno goce de sus derechos civiles y políticos.   b)      Mayor de 35 años.   c)       Gozar de buena reputación y no haber sido condenado por delito doloso que amerite pena de prisión por más de un año.   d)      Poseer título profesional.   e)      Haberse desempeñado, cuando menos 3 años, en forma destacada en actividades profesionales, de servicio público o académicas sustancialmente relacionadas con materias afines a las de competencia económica, radiodifusión o telecomunicaciones.   f)        Acreditar los conocimientos técnicos necesarios para el ejercicio del cargo.   g)      No haber sido Secretario de Estado, Fiscal General de la República, senador, diputado federal o local, Gobernador de algún Estado o Jefe de Gobierno de la Ciudad de México, durante el año previo a su nombramiento.   h)       No haber ocupado en los últimos 3 años, ningún empleo, cargo o función directiva en las empresas que hayan estado sujetas a alguno de los procedimientos sancionatorios de la Cofece o en las empresas de los concesionarios comerciales o privados o de las entidades a ellos relacionadas, sujetas a la regulación del IFT.
Rendición de cuentas	Al titular de la Secretaría de Fomento y Comercio Industrial.	Los titulares de los órganos presentarán anualmente un programa de trabajo y trimestralmente un informe de actividades al Ejecutivo Federal y al Legislativo de la Unión; comparecerán ante la Cámara de Senadores anualmente y ante las Cámaras del Congreso en términos del artículo 93 constitucional. El Ejecutivo Federal puede solicitar a cualquiera de las Cámaras la comparecencia de los titulares.

 

Precisado lo anterior, se destaca que el objeto de la LFCE ha sido proteger el proceso de competencia y libre concurrencia, mediante la prevención, investigación, sanción y eliminación de monopolios, prácticas monopólicas y demás restricciones al funcionamiento eficiente de los mercados de bienes y servicios.

La esencia de la ley es prohibir las prácticas monopólicas, ya sean absolutas (acuerdos entre competidores) o relativas (abuso de una posición dominante), y establece una regulación preventiva en materia de concentraciones. El monopolio per se no se prohíbe, sin embargo, mediante la revisión de concentraciones se pretende evitar la formación de monopolios, y al sancionar las prácticas monopólicas se castiga el comportamiento monopolístico entre competidores o las conductas ilícitas de un agente económico con poder sustancial en el mercado relevante.

La ley de competencia tiene dos vías para evaluar las concentraciones. Por un lado, se establecen umbrales cuantitativos que implican la obligación de los agentes económicos de notificar una concentración ante la autoridad, quienes necesitan la autorización para poder realizar la transacción. Por el otro, para aquellas que no rebasaran los umbrales, la autoridad tiene un año para investigar si dicha concentración afecta el proceso de competencia y libre concurrencia.

Con la reforma de 2013, se le otorgaron a la Cofece las llamadas facultades incrementales, que consisten en ordenar medidas para eliminar las barreras a la competencia y la libre concurrencia; regular el acceso a insumos esenciales, y ordenar la desincorporación de activos, derechos, partes sociales o acciones de los agentes económicos, en las proporciones necesarias para eliminar efectos anticompetitivos. Antes de esa reforma, la CFC tenía facultades para investigar barreras al comercio interestatal y podía emitir una opinión vinculante a las dependencias y entidades de la administración pública federal, respecto de los anteproyectos de disposiciones, reglas, acuerdos, circulares y demás actos administrativos de carácter general que pretendieran emitir, cuando pudieran tener efectos contrarios al proceso de competencia y libre concurrencia.

Finalmente, es importante resaltar el objetivo de la legislación de competencia económica, pues se tiende a confundir con otras funciones del Estado que no le corresponden. “(…) La ley tiene estrictamente un objetivo: promover la eficiencia económica. La ley no tiene fines distributivos, no porque se considere que estos no son importantes; evidentemente lo son, sino porque se reconoce que hay otros instrumentos a disposición del Estado para perseguir esos objetivos de forma más eficaz: la política de gasto social, la política educativa, los programas dirigidos de alimentos, y otros. Sin duda, puede ser que un efecto indirecto de la ley sea mejorar la distribución del ingreso, ya que al reducirse el poder monopólico de las empresas se acortan los márgenes precio costo y, por lo tanto, se observan precios más bajos para los consumidores. Pero esto debe verse como un subproducto de la ley, y no uno de sus objetivos centrales; su objetivo, repito, la eficiencia económica.”[2]

Dictamen que propone la modificación al artículo 28 constitucional

La propuesta de Dictamen tiene por objeto otorgar las facultades para garantizar la libre competencia y concurrencia exclusivamente al Ejecutivo Federal, mediante las Secretarías de Estado:

El Estado garantizará la libre competencia y concurrencia, por lo que deberá prevenir, investigar y combatir los monopolios, las prácticas monopólicas, las concentraciones y demás restricciones al funcionamiento eficiente de los mercados, en los términos que establecen esta Constitución y las leyes. Al efecto, el Ejecutivo Federal, a través de la dependencia encargada de formular y conducir las políticas generales de industria, comercio exterior, interior, abasto y precios del país, contará con las facultades necesarias para cumplir con dicho objeto, tales como ordenar medidas para eliminar las barreras a la competencia y la libre concurrencia; regular el acceso a insumos esenciales, y ordenar la desincorporación de activos, derechos, partes sociales o acciones de los agentes económicos, en las proporciones necesarias para eliminar efectos anticompetitivos.

(…)

El Ejecutivo Federal, a través de la dependencia encargada de elaborar y conducir las políticas de telecomunicaciones y radiodifusión, será la autoridad en materia de competencia económica de los sectores de radiodifusión y telecomunicaciones, por lo que ejercerá en forma exclusiva las facultades que al efecto establecen este artículo y las leyes en la materia, y regulará de forma asimétrica a los participantes en estos mercados con el objeto de eliminar eficazmente las barreras a la competencia y la libre concurrencia; impondrá límites a la concentración nacional y regional de frecuencias, al concesionamiento y a la propiedad cruzada que controle varios medios de comunicación que sean concesionarios de radiodifusión y telecomunicaciones que sirvan a un mismo mercado o zona de cobertura geográfica, y ordenará la desincorporación de activos, derechos o partes necesarias para asegurar el cumplimiento de estos límites, garantizando lo dispuesto en los artículos 6o. y 7o. de esta Constitución.

Es de explorado derecho que las garantías y derechos humanos deben ser respetadas por todos los órganos de gobierno.

Por lo tanto, el Congreso cumple con esta garantía constitucional, por un lado, al expedir una ley en materia de competencia económica y libre concurrencia y, por el otro, al impedir iniciativas que contravengan el artículo 28 constitucional. El Ejecutivo Federal cumple con dicha disposición constitucional al ejecutar la ley reglamentaria y proveer a su exacta observancia. Los particulares pueden ejercer sus derechos conforme a las leyes expedidas por el congreso, e incluso acudir a otras instancias, como el juicio de amparo, para defender actos que afecten sus derechos en competencia económica y libre concurrencia.

El propio texto del Dictamen refiere que el Estado garantizará la libre competencia y concurrencia en los términos que la Constitución y las leyes señalen. Sin embargo, se contradice al especificar las Secretarías de Estado que serán las encargadas de cumplir con el objeto de la garantía de competencia económica y libre concurrencia. Esta contradicción radica en que para dar eficacia al artículo 28 constitucional deberían ser competentes los tres poderes de la Unión y no solo el Ejecutivo Federal.

Es restrictivo que la constitución establezca que serán las Secretarías de Estado quienes cumplirán con esa garantía constitucional, puesto que ese cumplimiento corresponde al Estado Mexicano y no solo al Ejecutivo Federal. Deben ser las leyes las que otorguen las facultades que correspondan a este para aplicar la ley reglamentaria del artículo 28 constitucional.

Así, el texto propuesto en el Dictamen implica que serán los titulares de las Secretarías de Estado los encargados de garantizar la competencia y la libre concurrencia, y, por tanto, tendrían las atribuciones de investigar las conductas anticompetitivas y de sancionarlas, lo que genera el problema de ser juez y parte. Además, cierra el camino para que dentro de las Secretarías de Estado se establezca el órgano encargado de sancionar las prácticas anticompetitivas, que pudiera ser un órgano colegiado, o bien, que las Secretarías de Estado resuelvan las concentraciones, investiguen los actos anticompetitivos, ejerzan las facultades incrementales y que presenten sus conclusiones de una investigación ante un tribunal especializado que resuelva los asuntos que se le presenten. Es decir, el texto actual restringe la creación de los órganos necesarios para garantizar la competencia y libre concurrencia.

Además, en la propuesta de reforma se otorgan facultades regulatorias exclusivas en la materia. Así, el Dictamen establece:

El Ejecutivo Federal emitirá disposiciones administrativas de carácter general para el cumplimiento de la función regulatoria en el sector de telecomunicaciones y radiodifusión, así como de competencia económica.

Lo anterior contradice el artículo 73, fracción XXIX, inciso D y E, constitucional, que otorgan al Congreso de la Unión la facultad de emitir la ley reglamentaria del artículo 28 Constitucional y de conformidad con el artículo 90 de la propia constitución, establecer en la ley correspondiente el órgano que aplicaría la ley en materia de competencia y libre concurrencia.

Por otro lado, de conformidad con el artículo 89, fracción I, de la constitución, el Ejecutivo Federal tiene la facultad para reglamentar el contenido de la ley en materia de competencia y libre concurrencia.

Sin embargo, el Dictamen otorga facultades exclusivas para legislar al Ejecutivo Federal en los temas de competencia económica y en materia de telecomunicaciones y radiodifusión, ya que se le facultaría para emitir disposiciones administrativas de carácter general para el cumplimiento de la función regulatoria en competencia económica. Esta facultad contradice los artículos 49[3] y 73, fracción XXIX, incisos D y E[4] de la constitución, así como el artículo 21.1.1. del T-Mec.[5]

Las disposiciones administrativas de carácter general se incorporaron al texto constitucional acorde con las facultades de un órgano constitucional autónomo, pero dicha facultad no debería formar parte del texto propuesto en el Dictamen, puesto que la Constitución ya establece las atribuciones que corresponden a cada uno de los tres poderes.

El texto del Dictamen debería ser consistente con los artículos de la propia constitución que establecen garantías y derechos humanos, en el sentido de que es el Estado y todos los órganos de gobierno los obligados a garantizar dichos derechos. La eficacia jurídica y material de las garantías y derechos humanos debe realizarse conforme a las facultades que cada poder tiene en términos de la constitución.

En consecuencia, cada uno de los poderes de la Unión debe velar porque las modificaciones a la legislación de competencia económica cumplan con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad de los derechos humanos y garantías en materia de competencia económica y libre concurrencia.

[1] Todas las reformas en competencia económica y libre concurrencia se pueden consultar en “Evolución Histórica de la Competencia Económica” en Prospectiva Jurídica de las Reformas Estructurales en México. Universidad Anáhuac, 2017.

[2] Levy, Santiago. Notas sobre la Nueva Ley Federal de Competencia Económica, en Estudios en torno a la Ley Federal de Competencia Económica, U.N.A.M. 1994.

[3] Artículo 49. El Supremo Poder de la Federación se divide para su ejercicio en Legislativo, Ejecutivo y Judicial. No podrán reunirse dos o más de estos Poderes en una sola persona o corporación (…).

[4] Artículo 73. El Congreso tiene facultad: (…) XXIX-D. Para expedir leyes sobre planeación nacional del desarrollo económico y social (…); XXIX-E. Para expedir leyes para la programación, promoción, concertación y ejecución de acciones de orden económico, especialmente las referentes al abasto y otras que tengan como fin la producción suficiente y oportuna de bienes y servicios, social y nacionalmente necesarios.

[5] Artículo 21.1: Ordenamiento Jurídico y Autoridades de Competencia

1. Cada Parte mantendrá leyes nacionales de competencia que prohíban las prácticas de negocios anticompetitivas para promover la competencia a fin de aumentar la eficiencia económica y el bienestar del consumidor y adoptará las medidas apropiadas con respecto a esas prácticas.